【内容摘要】

个人信息保护与垄断行为规制看似两个独立的问题，却在数字时代发生了关联。个人信息保护能否作为独立问题纳入反垄断法的适用范围，目前的观点还未统一。传统反垄断法以价格理论为基础，个人信息似难与之直接对接，但在数字时代，个人信息已具有重要的反垄断法属性。个人信息不仅是价格的影响因素，很多时候就是在线服务的对价；在很多领域，个人信息不再附属于价格，而是与价格同等重要。个人信息已然成为一项独立的消费者福利内容，反垄断法应当实现从“关注价格”向“关注个人信息保护”的制度转型：企业间的个人信息保护合谋与支配地位企业的个人信息剥削应被视为新型垄断行为；数据驱动型集中的竞争损害分析应更多关注个人信息的损害。

一、问题的缘起：信息争夺与信息损害

在数字时代，个人信息对企业越来具有重要的意义。企业之所以能够提供大量的“零价服务”并得以生存，个人信息是重要保障，数字经济下“零价服务”的利润来源主要是个人信息，其对企业的意义至少表现在三个方面：第一，个人信息能够服务于个性化广告，直接为企业创造利润。免费服务是数字市场的普遍经营模式，常见的免费模式是双边市场中，一边免费、另一边收费，收费端主要依赖在线广告。当前大部分在线广告是个性化广告，它构成数字时代企业最重要的营利方式，而其存在的基础是个人信息。用户使用免费互联网服务而留下的个人信息，既为个性化广告提供了基础资料，也能提高个性化广告的针对性和有效性。在“谷歌比价购物案”中，欧盟委员会认为，虽然用户不用为使用一般的搜索服务支付金钱，但他们每次查询而留下的数据，为企业盈利做出了贡献。第二，个人信息能够帮助企业改善服务，间接为企业创造利润。网站收集个人信息不只是为了发送个性化广告，也用于帮助企业改进服务，如提高搜索结果的精准性。这种情况下，个人信息构成在线服务的关键投入品，如同制造企业的原料一样。例如，当用户在搜索引擎中输入“苹果”时，网站需要判断用户到底是在搜索水果还是手机，这时不借助该用户或同类用户留下的个人信息将无从判断。借助个人信息分析而实现的服务改进，能够帮助企业留住并吸引更多的用户，为企业间接创造更多的盈利机会。第三，个人信息积累能够助推企业平台化，夯实企业生存基础。互联网企业间的竞争非常激烈，能够长期屹立不倒的基本都是大型平台，其他企业要想生存往往也需接入大型平台。互联网企业的平台化离不开个人信息，没有大量的个人信息积累，从一个领域跨入另一个领域几无可能。

个人信息构成了互联网企业平台化的跳板，其既然如此重要，企业间的“信息争夺”便不可避免。企业的竞争力将越来越多地依赖于及时获得有关数据和利用这些数据开发新的创新应用程序和产品的能力。有信息争夺就有信息损害，从当前的实践看，因企业间信息争夺引发的个人信息损害主要表现在以下三个方面，这也决定了法律保护个人信息的主要内容和基本目标。

第一，隐私问题，即企业违法违规或多度收集个人信息。信息争夺之下，谁掌握的信息更多，谁就更可能获胜，所以企业总倾向于收集越来越多的信息。在我国现行法中，不当收集个人信息的方式主要包括：（1）未公开信息收集规则而直接收集信息；（2）未明示信息收集的目的、方式和范围而收集信息；（3）未经用户同意而收集信息；（4）违反必要原则，收集与其提供的服务无关的个人信息等。

第二，安全问题，即不当使用已收集的信息。信息争夺是为了获取客户、谋取利润。当企业拥有较多的个人信息后，就可将这些信息用于营利活动，并可能产生损害用户利益的情况。个人信息本身可被作为商品销售，如未经用户同意向他人提供或出售个人信息；个人信息成为价格歧视的实现工具，如“大数据杀熟”；个人信息作为排挤竞争对手的手段，如限制用户转移信息或竞争对手访问信息以构筑市场进入壁垒；等等。

第三，自由问题，即限制用户本人使用其个人信息。个人信息构成企业数据的基础甚至本源，可一旦企业收集用户个人信息并将其数据化后，用户本人还能否自由使用自己的信息便成为一个问题。如限制第三方平台登录就是一个典型例子：当用户自己决定将其在 A 平台上的头像和昵称用于第三方平台登录时，A 平台能否限制用户这样做？

可见，企业间以用户个人信息为对象的信息争夺行为，难免会“殃及”普通消费者。在数字经济时代，规制企业间的市场竞争行为与保护消费者的个人信息很容易发生关联。损失市场竞争的垄断行为，其表现方式可能正是不当收集或使用个人信息；市场竞争行为形式上符合垄断要件，也可能产生损害个人信息的结果，甚至一个单纯的个人信息保护问题，表面上与垄断行为无关，实则也可能影响市场竞争。这些行为当如何进行法律适用？在适用个人信息保护法外，反垄断法能否直接将个人信息保护纳入适用范围？上述疑问，从目前学界和司法实践看，仍充满着争议和变数。

二、主要争议：反垄断法要不要保护个人信息

个人信息保护和垄断行为规制，似乎是两个独立的问题。个人信息保护问题虽偶尔出现在反垄断法的视野中，但总体而言仍处于边缘位置。个人信息保护是否应在反垄断法适用中予以考虑，人们的观点未尽一致。

（一）理论上的不同认识

理论界不同观点间的差异主要体现在对两个领域的目标是否具有一致性的认识上，以及反垄断法是否适合用来处理个人信息保护问题。

支持者认为，两个领域存在一致目标，核心都是消费者福利，应以整体方式实施这两项制度。比如，反垄断法和个人信息保护制度在保护个体利益和解决权力集中方面具有非常相似的目标。首先，在保护个体利益方面，反垄断法的基本假设是，竞争的市场提高了消费者的福利，而在个人信息保护方面，个人信息当事人亦是消费者，是个人信息保护制度的直接受益者。其次，在解决权力集中方面，反垄断法旨在保护消费者免受企业市场力量的影响，个人信息保护制度亦旨在防止个人信息主体在企业的数据处理流程中遭受伤害。这些共同目标显示出反垄断法和个人信息保护制度在关注相同的问题，因此需要整体实施。又如，尽管反垄断法和个人信息保护制度的侧重点不同，但都致力于保护消费者福利。两者相辅相成，反垄断法通过保护不受扭曲的市场竞争来增进消费者福利，而一个运转良好的市场的存在前提是，人们做出选择必须是在个人信息得到充分保护的前提之下，基于此，为了充分保护消费者福利，反垄断法和个人信息保护制度必须齐头并进。

反对者认为，个人信息保护不属于反垄断法的范畴，二者具有不同的目标，应通过不同制度实现。反垄断法主要追求经济效率，它在长期发展中已经形成了比较确定的分析框架并保持其专业性，用它来保护个人信息，会使其专业制度充满矛盾并被扭曲。换言之，在竞争分析中考虑隐私，不符合传统的反垄断法分析方法，可能会破坏反垄断法的确定性与专业性，会使反垄断法向其他基本权利或公共政策打开大门，使其变成和一切相关而没有边界了。因此，反垄断法与个人信息保护应保持适度距离，反垄断法并不适合用来保护个人信息。比如，消费者保护法和反托拉斯法服务于不同的目标，保护消费者免受不同的伤害，竞争问题与隐私保护不同，没有足够的理论支持和实践经验表明反垄断工具可以用来解决隐私保护问题。又如，尽管在垄断行为规制中考虑个人信息保护问题并非毫无根据，但试图将这些担忧纳入专注于经济效率的反垄断法分析框架，会产生更多的问题。一方面，将隐私保护纳入反垄断法分析中，可能导致对同一类垄断行为的不同对待，垄断行为的分析结果将很大程度上取决于审查者的身份及其对隐私的看法，而隐私保护本身并不像经济效率那样有确定的标准；另一方面，基于隐私保护而认定某种行为构成垄断（如否决一项数据并购），结果上可能会阻碍竞争与创新， 让消费者情况变得更糟，尤其会对那些将隐私保护看得不那么重或者愿意降低部分隐私标准来换取更高质量或更新商品的消费者不利。

更为激进的反对观点不仅认为涉及个人信息保护问题时反垄断法并非有效的工具，在理由阐述时甚至更多地站在商家立场而试图让反垄断法与消费者利益保持距离。第一，消费者不能“不劳而获”，享受免费服务就包含了必要的牺牲，反垄断法适用于免费服务时，关注重点不在于消费者利益；第二，在双边市场上，平衡一端的消费者个人信息保护和另一端的商家利益非常困难；第三，企业间在个人信息保护方面的竞争的确存在，但十分有限，并不值得反垄断法特别保护，个人信息保护在反垄断法上也无法获得与价格、质量、创新同等的地位；第四，个人信息保护本身是一个模糊的概念，不同消费者的偏好不同，有的消费者就愿意放弃个人信息；第五，个人信息损害不是一种直接和即时损害， 很难进行判断；第六，以消费者个人信息利用为基础的个性化广告本身就是一种商业创新，现代反垄断法不应对商业创新持怀疑态度，错误的干预可能会阻碍投资并损害创新。

（二）实践中的不同做法

在实践层面，个人信息保护已经与反垄断法发生了实实在在的关联，目前主要在经营者集中领域，体现为数据并购可能有损消费者个人信息保护。主管机构如何对待这类并购，不同国家或地区的做法存在差异。总体上言，将个人信息保护纳入反垄断法的实务做法并不成功，执法机构的态度也是保守远大于进取。

欧盟竞争主管机构倾向于个人信息保护与垄断行为规制之间有严格界限，分别由数据保护法和竞争法来解决这两个问题。欧盟竞争事务专员Vestager在2016年的一份演讲中明确表示，尽管有人认为隐私保护是一个竞争问题，因为若市场竞争充分，企业就不会无视用户的隐私保护要求，但这并不一定意味着企业违反了竞争规则，“真正的问题不在于企业是否在隐私保护方面进行竞争，而在于是否拥有足够的数据保护规定”，所以“并不需要依靠竞争执法来解决隐私保护问题”。

从案例入手观察，早在 2006 年的“Asnef-Equifax案”中，欧洲法院（ECJ）就认为，任何可能涉及个人数据敏感性的问题并不属于竞争法的范畴，可根据保障数据的有关法律予以解决。欧洲法院的主张在欧盟委员会随后处理的案件中得到了坚持（1）在2008年“Google/DoubleClick案”中，欧盟委员会明确表示不审查个人信息保护问题，其决定书指出，仅对该项并购交易是否符合欧盟竞争规则予以评估，并不影响欧盟其他法例或成员国立法在数据保护和隐私领域对Google/DoubleClick施加的义务。（2）在2014年“Facebook/WhatsApp案”中，欧盟委员会指出，虽然该并购交易导致Facebook 控制的数据日益集中，但分析潜在的数据集中的目的，仅在于审查是否可能加强Facebook在在线广告市场或其任何细分市场的地位，由此产生的任何与隐私相关的担忧都不属于欧盟竞争法规则的范围），而是属于欧盟数据保护规则的范围。（3）在2016年“Microsoft/Linkedln案”中，欧盟委员会在假设集中交易导致的数据聚合符合数据保护立法后，才讨论了该交易引发的竞争问题，言下之意是，数据聚合是否违法，应先看数据保护法的规定，在不违反数据保护法的情况下，才有讨论是否产生竞争问题之必要。欧盟委员会的态度依然明确，即与隐私相关的问题不属于欧盟竞争法的范围。2017年5月，欧盟委员会就2014年已批准的“Facebook/WhatsApp案”对Facebook处以1.1亿欧元的反垄断罚款，理由是在之前的并购审查中，欧盟委员会询问Facebook账户和WhatsApp账户间自动匹配的可能性，得到的回复是，账户匹配必须用户手动完成，不可能自动匹配，然而在2016年8月即两家公司合并近两年后，WhatsApp更新了隐私条款，实现了与母公司Facebook之间账户的自动匹配。这项措施显然不利于WhatsApp用户的个人信息保护，欧盟委员会就此处罚 Facebook 是否意味着其对个人信息保护的态度发生了转变？其实不然，欧盟委员会处罚Facebook的原因仅在于Facebook提供了不正确或者误导性信息，这违背了欧盟并购条例的规定；而Facebook的这一行为本身并未影响并购的评估结果。

欧盟竞争法主管机关拒绝在竞争评估中纳入个人信息保护的做法，与欧盟立法机构的态度基本一致。欧洲议会2015年7月发布的《数字经济中竞争政策面临的挑战》研究报告明确指出，隐私和数据保护问题既非由竞争问题引起，也不会引起任何竞争问题，而是涉及数据窃取、数据使用方式缺乏透明度、数据滥用及数据权属不确定，这些问题应由其他政策解决。不过，该研究报告也非彻底拒绝在反垄断法适用中考虑个人信息的保护问题，因为当其由竞争问题引起或者引起竞争问题时，反垄断法仍有介入之可能，但不论如何，在反垄断法适用中个人信息保护并未获得独立的位置。

美国反垄断法主管机构处理“Google/DoubleClick案”的态度与欧盟类似，这也是美国第一个将个人信息保护引入竞争法的案件。据联邦贸易委员会介绍，在并购审查中，有人提议FTC禁止这项交易，理由是数据聚合可能会威胁消费者隐私，但遭到FTC的拒绝， 其指出“并购行为的反托拉斯审查的唯一目的是识别和救济竞争损害。FTC无权对并购中的企业施加与竞争无关的要求；而且对一家公司的隐私提出监管要求，本身就可能对这个迅速发展的庞大行业的竞争构成严重损害。”

从世界范围观察，第一起直接将损害个人信息的行为认定为垄断的是德国“Facebook案”，也是目前唯一的一起。2016年3月，德国联邦卡特尔局着手调查 Facebook。2019年2月7日，FCO作出裁定，认定Facebook在收集、合并和使用用户数据方面构成了滥用了市场支配地位。Facebook在未经用户同意的情况下收集用户信息，既违反了欧洲数据保护原则，也构成了反垄断法上的“剥削性滥用”。德国对Facebook的处罚，主要针对其从第三方应用程序包括其旗下的WhatsApp和Instagram等服务来获取用户数据。这意味着，Facebook在2014年收购WhatsApp时承诺二者不自动匹配数据而后违背这一承诺的做法，全球范围内只有德国认定其构成了反垄断法上的垄断行为。欧盟委员会虽也就此处罚了Facebook，但未将该行为本身视为垄断。

综上可知，人们对个人信息保护与反垄断法关系的认识目前仍在讨论中，而实践中大多数竞争主管机构都不大情愿在竞争审查中直接考虑个人信息保护问题。那么，以反垄断法保护个人信息是否必要，反垄断法又能否担此重任便成为需进一步研究的问题。

三、必要性：个人信息的反垄断法属性

其实，个人信息保护与垄断行为规制分属两个领域只是形式问题，它无法构成反垄断法的适用障碍，因为这两个领域在实践中总会存在交叉。很多时候个人信息构成垄断行为的实施工具，有些垄断行为的实施借助个人信息也更为便利和不易察觉，如“大数据杀熟”。反垄断法不可能因这些垄断行为表面上与个人信息相关就不予规制，规制这些垄断行为也就是在保护个人信息。从此角度考量，反垄断法保护个人信息的必要性不言而喻。

反对将个人信息保护纳入反垄断法的学者显然也不会反对上述情况，因为当个人信息构成垄断行为的实施工具时，反垄断法的适用是在规制垄断行为，个人信息保护只是规制垄断行为的必然结果或曰“副产品”。问题的争点在于，个人信息保护能否构成反垄断法上的一个独立问题，如损害个人信息能否成为垄断行为的违法性标准，抑或本身就是一种独立的垄断行为？

如果这样看，个人信息保护进入反垄断法领域可能存在更深层次的理论障碍，这主要体现为：传统反垄断法建立在价格理论之上，整个反垄断法制度紧紧围绕“价格”展开，而个人信息本身并非价格，甚至个人信息保护越是在无价格的领域越有必要，所以它能够与价格理论直接对接吗？

通常来说，企业获取更多利润的直接方法是提高价格，但在竞争性市场上，企业是价格的接受者而非制定者，企业不具有一定的市场力量或者不与他人联合时，很难直接提高产品价格，垄断行为由此而生。传统的反垄断法理论告诉我们，垄断之所以不好，是因为垄断者获得了提价能力并在没有约束的情况下总会提价，这会导致“无谓损失”，即社会总福利降低。反垄断法禁止的垄断皆围绕价格展开，垄断本质上是提价能力（波斯纳称之为“价格支配力”），垄断行为就是一系列可能导致价格提高的行为。申言之，市场支配地位本身就是一种能够在较长时期内以高于竞争性水平的价格盈利的能力，具有市场支配地位的企业就是一个“垄断者”，滥用市场支配地位就是该“垄断者”动用了这种能力，直接或间接地提高了产品价格；垄断协议是共谋提价，即单个企业市场力量不足时联合竞争对手一起提价，这时多个企业表现得就像一个“垄断者”一样；经营者集中之所以不好，也是因为它可能导致单边效应（让一个企业获得或加强市场支配地位）或协调效应（便于多个企业达成垄断协议）。于企业而言，反垄断法就是一种价格约束规则，旨在防止企业将价格提到竞争性水平之上；于消费者而言，反垄断法上的经济效率主要就是价格效率。

以价格理论来审视个人信息保护，它似乎难以与反垄断法兼容，但实际上，不论对消费者还是企业而言，个人信息都有重要的反垄断法属性，这决定了反垄断法必须正视与解决个人信息保护问题。

（一）个人信息是否真的与价格无关

传统反垄断理论之所以将关注重点放在价格上，是因为价格竞争是市场竞争的最主要方式，消费者也最关注价格，价格福利基本等同于消费者福利。但是，价格本身不是一个孤立的市场条件，会受到其他因素的影响，脱离价格的各种影响因素（个人信息就是影响价格的因素之一）单谈价格是没有意义的。

一般而言，数量、质量、选择机会都与价格密切相关：若数量稀少、供应不足，则低价不可能维持下去；若商品或服务的质量较差，则低价也不意味着消费者福利的增加；若商品种类匮乏，替代性商品较少，消费者没有足够的选择余地，则低价也无实质意义。所以说，反垄断法上谈经济效率，除了价格外， 还会涉及产出、质量和消费者的选择机会。20世纪90年代后，人们还将动态效率囊括进来，即反垄断法还应保护创新，而产品或服务的创新程度实际上仍可解释为质量，即创新性强的商品或服务质量更好。如此一来，价格效率的判断必须与产出、质量、选择机会等“非价格因素”结合起来，这些因素直接影响价格，构成价格的必要内容。

在各种非价格因素中，“质量”的内容十分广泛。数字时代的免费服务因无可比较的价格，消费者自然会关心各种非价格因素，大多数消费者会在意个人信息收集和使用情况，个人信息保护水平也就可看作是服务质量的重要衡量标准。即便是收费服务，个人信息的收集与使用仍是数字时代的突出问题，少有消费者对此无动于衷，个人信息保护水平依然构成质量评判的重要标准。基于此，当消费者接受某项服务时，留下多少信息、商家怎样使用这些信息等便成为判断服务质量优劣的重要标准。某种服务导致消费者个人信息受到更大程度的损害就可被视为该服务质量的下降。

从实践看，欧盟委员会虽然在多个案件中坚决地认为隐私问题不属于竞争法规制的范围，但仍然承认竞争分析时隐私保护可视为影响质量的一个重要因素。在“Facebook/WhatsApp案”中，其指出，尽管用户在通信程序上拥有广泛的选择权，大多数用户也同时使用多个通信程序（多归属性），但不同通信程序之间仍在用户体验方面进行竞争，此处的用户体验就包括“隐私和安全”；在“Microsoft/Linkedln案”中，其指出，隐私保护是重要的非价格竞争维度。但遗憾的是，目前将个人信息保护作为竞争分析中的质量因素予以考虑基本还停留在理论阶段，欧盟实践中尚无哪个行为因个人信息保护问题而被认定为垄断的。

由上可知，个人信息保护水平影响质量，质量影响价格，所以个人信息也与价格发生了关联。通过“个人信息保护水平—质量—价格”的链条传递或逻辑关系，个人信息保护一定程度上也就可纳入反垄断法的调整范围。

（二）个人信息能否构成一项独立的消费者福利

严格来说，上述分析思路仍是对价格理论的坚持与运用，分析重点在于个人信息保护对价格的直接或间接影响。在该分析框架中，个人信息保护的作用虽显现出来，但仍居于从属地位。在数字时代的今天，我们有必要重新审视价格理论在反垄断法上的适用性。

现代反垄断法的价值目标通常被界定为经济效率，而反垄断法上的经济效率不仅指生产效率、配置效率、动态效率或这几种效率的综合，还是一种以消费者为导向的经济效率。后芝加哥学派的重要贡献之一就是将反垄断法的效率目标界定为防止消费者福利向生产者转移，而非简单的配置效率即社会总福利最大化。在芝加哥学派的配置效率中，只要社会总福利增加，哪怕消费者福利减少，资源配置也是有效率的，这不符合帕累托最优原则，可能使本就弱势的消费者愈加贫穷，是无法被容忍的。现代反垄断法基本都接受了后芝加哥学派的主张，这种效率目标因此也常被简化为消费者福利标准。如果这一标准成立，那么需要反思的是：什么是消费者福利？工业时代与数字时代的消费者福利是否存在差异？在工业时代，我们说反垄断法致力于提高消费者福利，主要是指通过市场竞争，消费者能够获得价格方面的更多好处。衡量消费者福利的核心标准就是价格，至于产出、质量和选择机会等方面的好处，因与价格密切相关，可以说是价格的必要内容。在数字时代，消费者的关注点已不限于价格。在“零价服务”成为普遍性商业模式的情况下，消费者已无必要再盯着价格不放。相应地，个人信息保护成为人们新的关注点。损害消费者个人信息，就是损害消费者福利。个人信息保护虽未必具有取代价格的地位，但在数字时代至少与价格同等重要，二者共同构成消费者福利的两大核心内容。如果说反垄断法保护消费者福利的目标没有变化，那么在数字时代就必须将个人信息保护纳入福利标准。我们可从两方面来说明为何需要这样做。

第一，对消费者来说，个人信息就是对价。“零价服务”的免费只是表象，企业提供服务一定会收取对价。只是数字时代的对价不一定体现为货币价格，可能是其他支出。例如，我们通常需要点击或观看广告才能使用免费产品，我们也会交出个人信息来代替货币支付。广告也许我们可以不看，但个人信息却不得不留下。尽管有时我们不同意或未授权，有些信息也被平台收集了。世界经济论坛2011年发布的研究报告指出，平台收集的个人信息可分为三类：用户有意共享的“自愿性数据”、通过在线记录用户行为获得的“观察性数据”，以及通过分析自愿性数据和观察性数据得出的“推断性数据”。我们留下的这些信息形成了企业的重要资产——一种新的资产类型。它一方面构成企业的核心“投入品”，企业用它发放个性化广告或改善服务；另一方面又可直接用于交易，这时数据又成为新交易的“对价”。可见，数字时代的消费者都在以信息换服务，不论我们是否自愿，我们的个人信息都在成为对价，虽未必构成对价的全部内容，但属于对价中的核心部分。对消费者来说，服务是否划算，很大程度上要看信息收集与信息保护的程度，如收集信息的多少、保存时间、使用范围、安全性等。从此角度看，个人信息具有货币类似的属性，就是货币的另一种形式。欧盟竞争事务专员Vestager指出：“这些不可思议的强大工具，如搜索引擎和社交媒体，都是免费的。在多数情况下，这是因为我们作为消费者有了一种新通货——数据，我们可以用它来支付。”将消费者个人信息比作“新通货”，是一种比较客观与形象的说法。

第二，对企业来说，个人信息保护竞争是日渐重要的竞争内容。工业时代消费者比较价格，企业竞争主要是价格竞争。数字时代个人信息是对价，消费者必然进行信息收集与保护方面的比较，企业竞争从价格扩展到个人信息保护水平方面。虽然不同消费者对个人信息的保护程度有不同偏好，但是随着人们信息保护意识的逐渐增强及国家信息保护法规的不断完善，个人信息保护竞争必然越发重要，甚至会取代价格竞争成为数字时代最重要的竞争内容。实践中，企业已经在个人信息保护方面展开了各种竞争，对数字平台来说，这必将是一个迅速扩大的竞争维度。例如，在各种浏览器的激烈竞争中，企业不得不推出所谓的无痕浏览器、安全浏览器，或者承诺兼容各种隐私和安全保护插件。在线搜索引擎行业中，2008 年上线的DuckDuckGo标榜为一个“不会跟踪你的搜索引擎”，它向用户承诺不会保留搜索历史，也不会根据搜索习惯跟踪用户。

在将个人信息保护视为与价格具有同等地位的消费者福利内容后，若企业单独或与他人联合实施了导致个人信息保护水平降低的行为，消费者受到的福利损失就与导致价格提高的垄断行为没有本质区别，这种行为就可视为数字时代的新型垄断，反垄断法应当干预。

四、结论：反垄断法的制度转型

数字经济的迅速发展引发了人们对反垄断法规则和分析方法的讨论，虽然远未到得出结论的时候，但两种不同声音已然显现出来。欧盟委员会 2019 年发布的《数字时代的竞争政策》明确指出：没有必要基于数字“革命”去重新思考竞争法的基本目标；欧盟竞争法的核心原则 60 年来一以贯之，并将继续为保护数字时代的竞争提供稳妥且足够灵活的基础。在实践中，欧盟委员会一直坚持个人信息保护和垄断行为规制互不“侵入”的态度。与之相比，欧盟的成员国德国却是另一种声音：不仅在全球首次将损害消费者个人信息行为直接认定为垄断，也在反垄断立法上率先实现了对数字经济的有效回应。

将个人信息保护纳入反垄断法的核心理由在于，数字时代的个人信息已不仅是影响价格的一个因素，很多时候就是“价格”本身。数字时代的个人信息与工业时代的价格同等重要：消费者选择在线产品越发关注个人信息的保护情况，企业间的市场竞争也越发体现为个人信息保护竞争。如果反垄断法的目标是消费者福利，那么就应当将个人信息保护作为消费者福利的重要内容，传统反垄断法的价格理论在数字时代应扩展至消费者个人信息保护。

个人信息保护的现实需求呼吁反垄断法的制度转型。在数字时代，垄断转化为个人信息的控制能力，垄断行为是一种可能导致个人信息损害的行为。传统反垄断法上的竞争损害，主要是价格损害，数字时代的个人信息损害就是竞争损害。维持市场的有效竞争是反垄断法的当然职责，数字时代的反垄断法应当像维持价格竞争那样维持企业间的个人信息保护竞争。企业在个人信息保护方面达成合谋，或者具有市场支配地位的企业剥削消费者个人信息，应被视为数字时代的新型垄断行为而规定在反垄断法当中。对于数据驱动型集中，竞争损害分析也应以判断消费者个人信息损害为重点。

作者：焦海涛，中国政法大学民商经济法学院教授