近日，发改委“大义灭亲”地对云南省移动、电信、联通、铁通四大电信运营商作出了1318万的处罚决定，引发众人拍手叫好。与这种从体制内部进行的自上而下的改革相比，法律人和普通民众更关心的应该是斯维尔诉广东省教育厅一案，民告官从来不是一件简单的事情，选择诉讼方式解决问题实质上是对行政垄断行为自下而上提起了挑战。

2015年5月28日，本案在广东省高级人民法院进行二审公开审理。无论本案最终结果如何，这都是反垄断法实施近七年以来,我国首次产生诉行政垄断的司法判决,无疑是中国反垄断领域，乃至影响中国法治进程的里程碑式案例。天同诉讼圈（微信公众号：tiantongsusong）为您详解本案焦点，且看政府如何当好社会“守夜人”的角色。

斯维尔如何与广东省教育厅“杠上”

工程造价学是近年来建筑管理业内的热门专业,也是业内职业培训及相关技能比赛的热门项目。该技能的学习或比赛操作,都必须使用专业的软件程序及其操作平台来进行,而生产这类软件程序的企业中,斯维尔、广联达、上海鲁班软件有限公司三家,占据了市场的主要份额。

2013年底，教育部首次将“工程造价基本技能”列为“2013-2015年全国职业院校技能大赛”赛项之一。业内习惯将由教育部组织的比赛称为“国赛”,由各省组织的选拔比赛称为“省赛”。

2014年4月1日,以广东省教育厅、高职院校、行业企业等组成的工程造价广东“省赛”组委会发通知称,大赛由广东省教育厅主办,广州城建职业学院承办,广联达软件股份有限公司“协办”。在随后组委会公布的《赛项技术规范》和《竞赛规程》中都明确,赛事软件指定使用广联达独家的认证系统、广联达土建算量软件GCL2013和广联达钢筋算量软件GGJ2013。

一直在积极介入“工程造价基本技能”国赛和各地省赛的斯维尔公司,认为广东省教育厅指定独家赛事软件的做法,有滥用行政权力之嫌,违反了反垄断法。斯维尔表示,独家指定广联达的做法对斯维尔造成的损失很大。因为培训学校为了参加“省赛”和“国赛”,就要购买广联达软件。这样斯维尔不仅损失了高职院校市场,更重要的是,这些学生毕业后进入施工单位、造价咨询公司,会倾向性选择广联达软件。从长远市场战略看,如果不对这种行政指定产品的做法加以制止,工程造价技能软件的市场将会造成“一家独大”的局面,斯维尔将无立足之地。

为此,斯维尔多次与省教育厅进行口头和书面商洽,要求给予公平竞争的机会。沟通无果后,2014年4月26日,斯维尔向广州市中级人民法院提起行政诉讼,请求法院判决确认广东省教育厅滥用行政权力指定广联达产品为独家参赛软件的行为违法。

一审：正面回应争议焦点 行政诉讼首现专家证人

本案中涉及到的如何认定“行政垄断行为”？对“规范性文件、政策”等抽象行政行为,是否可以提起反垄断诉讼？这些问题都是行政垄断问题中最具争议的焦点。而一审法院的判决对这些焦点给予正面回应。

如何认定“行政垄断行为”？

广州中院在一审判决当中指出,根据反垄断法第三十二条规定:

“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”

省教育厅“指定独家参赛软件”行为符合构成行政垄断的要素条件,即在主体上,省教育厅是“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”；在行为上,其“指定独家参赛软件行为”符合“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”；至于“滥用行政权力”,法院依据行政诉讼法规定“行政机关应对自己的具体行政行为负有举证责任”,认定省教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性,为此教育厅构成“滥用行政权力”。

“文件通知”也可被诉

此案中另一个争议焦点就是,行政机关发布的各种“文件”、“通知”能否作为行政诉讼起诉对象?省教育厅认为,省赛组委会等发布的各种“赛项通知”、“赛项技术规范”、“竞赛规程”等都属于内部文件通知,不属于行政诉讼的受案范围。

对此,法院判决阐述了自己的理解:本案中的广东省工程造价基本技能省级选拔赛,是由广东省教育厅主办的,而省赛组委会发布的各种“赛项通知”、“赛项技术规范”、“竞赛规程”,也都是经过省教育厅审核通过方才对外公布的。因此“指定独家参赛软件”行为,是广东省教育厅作出的具体行政行为。因此该案件属于行政诉讼的受案范围。

专家证人出庭陈辞

该案审理颇有特色的地方在于首次在行政垄断诉讼中引入专家证人出庭这一环节。由于这是司法领域第一次受理行政垄断的行政诉讼,涉及专业问题很多,广州中院为了高水平审理,允许反垄断法领域和行政诉讼法领域的知名专家发表专家证言。

反垄断法领域的专家证人是北京大学法学院教授盛杰民。他认为,省教育厅在省赛的相关规程、通知中明确指定所有参赛者只能使用广联达公司的软件,这种具体限制的交易行为是通过直接方式给相对人设定了具体的权利义务,直接对参赛单位施加了影响,因此这种行为属于限定交易中滥用行政权力排除、限制竞争行为。而这种独家指定行为又使广联达产品依靠行政权力扩大市场份额,通过滥用行政权力将其他具有竞争关系的经营者排除、限制出相关市场,影响了合理有效的竞争关系。

行政诉讼法领域专家证人是北京大学法学院教授湛中乐。对于本案争议的另一个焦点问题“赛项通知指定独家参赛软件”,到底是属于“不可诉”的抽象行政行为,还是“可诉”的具体行政行为?湛中乐认为:省级选拔赛的通知涉及三十多个学校及学生以及参赛过程中使用软件的生产经营公司,虽然人数众多,但却是特定的；抽象性文件的特点是可以反复适用,而此次赛项的通知只适用2014年广东省工程造价基本技能选拔赛。因此,“指定独家参赛软件”的通知,虽然具备了抽象性文件的“外壳”,但其实质是可诉的具体行政行为。

经过审理,广州中院于2015年2月2日作出一审判决,确认广东省教育厅指定在2014年工程造价基本技能省级选拔赛中,独家使用广联达公司的相关软件行为违法。

二审：第三人“广联达”参与答辩 法庭冲突聚焦两点

一审宣判后,广东省教育厅和第三人广联达公司双双提出上诉请求,要求二审法院确认“指定软件”行为合法有据,不存在违反《反垄断法》的情况。2015年5月28日，本案二审在广东高院开庭审理。

“指定行为”是否合法？

二审庭审甫一开始,就直奔争议主题。经过上诉方和被上诉方双方的认可,主审法官确定将“省教育厅指定广联达软件作为省赛参赛软件的行为是否合法”作为庭审质证和辩论的焦点问题。

教育厅提出：省赛的各项赛事规程是以教育部文件作为依据的。2014年4月2日,教育部主管的“国赛”组委会办公室发布了《“工程造价基本技能”赛项规程》,明确规定使用由广联达公司独家提供“广联达网络考试系统”,并在“软件要求”中明确规定了使用由广联达公司提供的广联达土建算量软件GCL2013、广联达钢筋算量软件GGJ2013和广联达安装算量软件GQI2013。教育厅认为,广东省选拔赛选用与“国赛”相同的软件,是为了更好地与“国赛”衔接,使选手更快适应竞赛规则从而取得好成绩。

斯维尔公司称：针对“国赛”组委会指定使用广联达软件程序的做法,其曾在起诉广东省教育厅之前,于4月16日向教育部提起了行政复议。据介绍,教育部曾专门邀请相关专家对于指定参赛软件的做法是否违法进行论证。专家们给出的意见是,该做法违反了反垄断法等法律规定。为此,原定于6月13日举办的工程造价技能的“国赛”没有举行。基于此,斯维尔公司在6月18日撤回了行政复议申请。

第三方的广联达公司提出：根据“国赛”组委会发布的“2014全国职业院校技能大赛企业合作管理办法”规定,组委会可以选择全面征集、定向征集、直接商洽的方式确定大赛合作企业。广联达公司正是基于这样的规定,向“国赛”组委会递交了“合作意向书”,并在2月27日参加了公开遴选答辩会,当时参加的还有斯维尔公司和上海鲁班软件有限公司。经过遴选,组委会最终确定广联达公司为“国赛”器材供应商,为“工程造价基本技能”赛项提供竞赛平台、软件和技术支持。这个过程完全是公开、公平、公正遴选作出的选择,不存在滥用行政职权的问题。

对此,斯维尔公司代理律师辩称：以教育部文件为依据并不能证明广东省教育厅指定第三人独家软件行政行为的合法性。2011年,教育部和住建部曾使用多家软件成功举办了当年的工程造价技能全国比赛,全国比赛都能顺利成功举办,一个规模较小的省级比赛使用多家软件更不会成为问题。因此,指定软件的做法不具有合理性。魏士廪还介绍,某些参赛院校平时不使用广联达软件,由于指定比赛软件为广联达软件,致使参赛院校为获得好成绩,不得不提前购买广联达软件进行训练,既额外花费金钱,又因为不熟悉的软件,投入了更多的时间和精力。

广东省教育厅是否滥用行政权力？

对于行政垄断行为,反垄断法明确规定:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。也就是说,是否“滥用行政权力”是判断行政垄断的一个关键要件。为此,案件中广东省教育厅是否存在滥用行政权力,引发教育厅、广联达和斯维尔三方的唇枪舌剑。

省教育厅认为：此次省赛使用广联达软件作为参赛平台,并未损害参赛院校和其他软件企业的利益。此次比赛只是由高职院校自愿参加的一次技能赛事,并未干涉到日常教学使用软件的选择权,所以未影响到软件产品市场的竞争秩序。

广联达公司认为：判断一个行为是否构成反垄断法规制的行政垄断行为,应该考虑该行为是否排除、限制竞争,以及该行为是否达到排除或限制竞争的结果。省教育厅选用广联达软件的行为实质是赛事组织行为,而非干预市场,不具有排除、限制竞争的目的和动机。同时,在客观上也不具备排除、限制竞争的后果,广联达为省赛提供软件产品是以公益为目的,都是无偿提供,不属于竞争市场。省教育厅对赛前和赛后的软件计量市场没有作出任何指定性的要求,不存在排除限制竞争的情形。

斯维尔公司则认为：根据反垄断法的规定,判断行政行为是否构成行政垄断,是否“造成排除限制竞争结果”并非判断要素,关键是看是否“滥用行政权力”。依据行政诉讼法规定“行政机关应对自己的具体行政行为负有举证责任”，认定省教育厅对自己“指定独家参赛软件”行为不能提供证据证明其合法性,为此教育厅构成“滥用行政权力”.

胜负难料 终载史册

二审法院并没有当庭宣判，截至今日尚不知二审最终结果。从以往来看,反垄断调查往往都是针对某个企业,鲜见针对行政机关的。2008年开始实施的反垄断法,不但对“行政垄断”情形作出了规定,还明确了法律责任。但多年以来,很少有行政机关受到调查,更别说承担相关责任。与此同时，最高人民法院在6月2日发布了案例指导工作规定实施细则，其中第十一条规定：“在办理案件过程中，案件承办人应当查询相关指导性案例。”斯维尔诉广东省教育厅一案无论二审结果如何，必定会成为行政垄断进入诉讼领域的标志性案例。

参考资料：

法制日报2015年2月16日《司法判决首次对行政垄断说不 广东省教育厅指定赛事软件一审被判违法》 记者 万静

羊城晚报2015年5月29日《指定比赛软件被判行政垄断 省教育厅上诉昨日开庭二审》记者董柳 通讯员范贞