我国的监护人责任制度效法于1922年《苏俄民法典》第405条，贯彻无过错责任，'同时使用公平责任以济其穷。公平责任的体现是行为能力欠缺者有财产时监护人得从其财产中支付赔偿费用。《侵权责任法》第32条第1款与第2款是主从关系，前者规定的是外部关系，后者规定的是内部关系，后者是对前者的补充说明，只有适用了前者才有后者的适用余地。

监护人责任是指监护人对被监护人的致害行为承担的责任。我国法不区分监护、亲权与保佐，我国的监护制度已然包容了外国法的前述三者，所以，我国的监护人责任 概念相当于德、日、台民法的监督义务人责任或法定代理人责任。另外，一旦论及监护人责任，无行为能力人、限制行为能力人（下文称为行为能力欠缺者）致害责 任也必然被涉及。沿袭了《民法通则》第133条 [1]的《侵权责任法》第32条 [2]规定的就是监护人责任与行为能力欠缺者责任。所以，后者也属本文的研 究范围。众所周知，《民法通则》第133条在实践中并无疑难，但在原理上却很难做出周延的解释。正因为如此，该条文已催生了不少科研成果。笔者不揣浅陋， 拟以比较的、历史的方法对此问题予以梳理，以求得出较为公允的结论。

一、优士丁尼罗马法的监护人责任

关于监护人责任的规定，可以追溯到优士丁尼罗马法。D. 1,18,14（马切尔：《公[诉]》第2卷）就已确立了负有照顾义务的人对精神病人承担过错责任的原则。 [3]该片段是这样表述的："……实际上对疯子 进行看管不仅仅是使疯子自己不受到损害，而且也为了使别人不受到损害：如果发生了这样的事，应该有理由归罪于那些在[履行]他们的看管职责中特别疏忽大意 的人。" [4]可知，对精神病人负有照顾义务的人即保佐人， [5]不应让精神病人受伤害，也不应让精神病人伤害别人，这两方面所适用的都是过错责任原则。 保佐人对被保佐人负有照顾义务，在被保佐人造成他人损害而其自身未尽到照顾义务时承担责任。但是，作为致害人的识别能力欠缺者是否应承担责 任？D.9,2,5,2（乌尔比安：《告示评注》第18卷） [6]D.6,1,6O（彭波尼：《萨宾评注》第29卷） [7]D.26,7,61（彭波尼： 《书信集》第20卷） [8]规定未满七岁的幼儿、精神病人、精神错乱者不负责任，而已满7岁而未满12(女）或14（男）岁的大幼儿于无识别能力时不负责 任。这样一来，识别能力欠缺者与其监督义务人在前者造成他人损害时的责任承担问题便分别得到解决，即前者无识别能力时无须承担责任，而后者也只在对前者致 害有过错时才承担责任。

二、监护人责任的现代演化

后世民法典在识别能力欠缺者与其监督义务人对受害人的责任承担问题上无不予以规制。但总的来看，这些民法典的规定只是在优士丁尼法的前述规则的基础上做了 或大或小的改动而已。较大的改动体现在让识别能力欠缺者也承担责任或将监督义务人的过错责任改为无过错责任；较小的改动体现在维持识别能力欠缺者不需要承 担责任，但使用公平责任、连带责任或补充责任以济其穷。

（一）识别能力欠缺者也负责任，监护人负过错推定责任

《法国民法典》第1382条规定："人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致行为发生之人应当赔偿损害。"第489 -2条规定："处于精神紊乱状态的人给他人造成损失者，仍应负赔偿责任。"并于第1310条规定："未成年人不得主张取消因其侵权或准侵权行为引起的损害 赔偿之债。" [9]这样一来，识别能力欠缺者对其致害行为也应负责任。那么，监护人对此责任应否承担？第1384条第4款规定："父与母，只要其行使对子 女的监护权，即应对与其一起居住的未成年子女造成的损害，连带承担责任。"但是，监护人能否免责？第1384条第7款规定："作为监护人的父或母在证明其 不能阻止引起责任的行为则可免责。"可见，父或母承担的是过错推定责任。识别能力欠缺者对其致害行为铁定承担责任，而监护人在不能证明自己无过错时也承担 责任，两者形成连带关系。但是，未成年人有财产者毕竟是少数，如果监护人能够证明自己无过错，受害人便甚为无辜。所以，只好在判例上缩小监护人的举证范 围。法国最高法院第二民事庭1997年2月19日的判决判定，只有不可抗力以及受害人过错时才能免除父母对与其一起居住的未成年人子女所实施的造成损害的 行为应负的当然责任。 [10]如此，父母的责任便相当于无过错责任了。

《埃塞俄比亚民法典》的规定，除了没明定连带责任以外，基本与法国法相同。 [11]而《巴西新民法典》在此基础上加上了公平责任以求更为周全地保护受害 人。即未成年人在其监护人无过错或无力赔偿时承担公平责任。由于公平是在未成年人与受害人之间的公平，所以，该项赔偿应以未成年人的基本生活资料为限度。 [12]

（二）识别能力欠缺者不负责任，监护人负过错推定责任

规定识别能力欠缺者不负责任的民法典毕竟占大多数，而且作此规定的民法典都让监护人负过错推定责任。只不过有些民法典在此基础上加上公平责任、连带责任的 佐料而已。当然，也有不加任何佐料的民法典，如《智利民法典》（第2318条、第2319条、第2320条）与《阿尔及利亚民法典》（第134条、第 135条）。下面着重介绍加了佐料的民法典。

《德国民法典》使用的佐料是公平责任。精神错乱者、未满七周岁者、行为时无识别能力的未成年人对其致害行为不负责任，而监督义务人已尽监督义务时对识别能 力欠缺者的致害行为也免责。如果受害人不能从监督义务人那里得到赔偿，依公平原则，识别能力欠缺者仍应负责，不过以不剥夺其维持适当的生计以及履行法定抚 养义务所需金钱为限度。 [13]此公平责任的适用是为了避免极其富有的致害人毫发未损而受害人却遭灭顶之灾的不公现象。 [14]注意，公平责任的适用主体 是识别能力欠缺者而不是监督义务人！与此模式相同者有《葡萄牙民法典》、《澳门民法典》、瑞士民法、《意大利民法典》。 [15]

《日本民法典》独树一帜，所使用的佐料是让监督义务人只在未成年人、心神丧失者无识别能力而不负责任时才承担过错推定责任， [16]是一种具有补充性质的 责任。《韩国民法典》追随之。 [17]但是，日本学界意识到其中的不妥，并从立法论上予以强烈批判。其理由是：如果未成年人的责任能力状况不明，受害人便 遭到未成年人或监督义务人以未成年人无或有责任能力为抗辩理由而使得他的求偿两头落空；未成年人一般没有财产，认定他有责任能力而监督义务人便无责任，受 害人常常无法得到赔偿；监督义务人有懈怠监督义务的过失时便构成侵权，不应因未成年人有责任能力而免除。该理由为最高裁判所1974年3月22日的判决所 采纳。 [18]这样一来，《日本民法典》便如《智利民法典》一样，不添加任何佐料了。

台湾地区的"民法典"添加的佐料最多，同时使用了连带责任与公平责任。 [19]行为能力欠缺者在行为时有识别能力的，应承担责任即过错责任，而法定代理人 承担过错推定责任。这样一来，两者便在都有过错时承担连带责任。该法典原来与上述民法典一样，规定公平责任由识别能力欠缺者来承担，但1988年的修改将 法定代理人也规定为公平责任的承担者。即该法典第187条第3项的"如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人及其法定代理人与 被害人之经济状况，令行为人或其法定代理人为全部或一部之损害赔偿"。其修正理由是由于行为能力欠缺者很少有能力赔偿被害人的损害，为更周延地保障被害人 的权利，法定代理人也应负公平责任。 [20]

（三）识别能力欠缺者不负责任，监护人负无过错责任

1922年《苏俄民法典》第405条规定："无行为能力人对于其致之损害不负责任。负有监督义务之人应代为负责。未成年人于本法第9条所规定之情形所致之 损害，其父母或监护人亦应与未成年人共同负责。"而第9条规定："未成年人之满14岁者，得经法定代理人（父母、养父母、监护人、保佐人）之同意，为法律 行为。有权独立支配其所得之工资，并对于因其行为所致与他人之损害负赔偿责任。"从中可知，其一，无行为能力人对其致害行为不负责任。哪些人是无行为能力 人？未满14岁的未成年人与因精神障碍而被宣告为无行为能力者（第7条、第8条）是无行为能力人。不负责任的依据是过错责任原则，诚如布拉图斯所言："既 然能够预见并防止自己行为的结果，是过错的必要条件，因此，只有能理解并控制自己行为的人才能成为有过错的人。无行为能力人不能是有过错的人。" [21] 其二，已满14岁的未成年人则应对其致害行为负责。这仍属过错责任，因为未成年人具有相应的行为能力。 [22]其三，监督义务人对无行为能力人的致害行为 应负无过错责任。监督义务人包括父母、监护人以及儿童教育机关或精神病患者的治疗机关的国家机关工作人员。 [23]对于已满14岁的未成年人的致害行为， 父母、监护人仍应负无过错责任，即"亦应与未成年人共同负责"; [24]其他监督义务人则只需负过错推定责任。 [25]其四，受害人如果从监督义务人那里 得不到赔偿，识别能力欠缺者仍应负公平责任（第406条）。 [26]

然而，在适用过程中上述规定不断得到修正。首先，原先规定无行为能力人的责任由其监督义务人负责，但后来根据1935年3月31日苏联人民委员会和联共 （布）中央委员会的联合决议第19条，将承担无过错责任的主体仅限于父母或监护人，其他监督义务人只承担过错推定责任。 [27]其次，父母或监护人对满 14岁的未成年人的致害行为与之承担共同责任，该责任是连带责任，还是补充责任（即未成年人无过错或其财产不足以承担责任时才由前者来承担）？早期是有争 论的。 [28]但后来，1950年3月3日苏联最高法院全体会议决议认为，这种责任是对未成年人责任的一种补充（补充责任）。 [29]这样一来，1922 年《苏俄民法典》的总体形象便是：对识别能力欠缺者与父母或监护人分别适用过错责任与无过错责任，并以公平责任以济其穷。但这些并不为1964年《苏俄民 法典》所继受。 [30]该法典将监督义务人原来的无过错责任改为过错推定责任。即只在证明不了自己无过错时才对无行为能力人或满15岁的未成年人的致害行 为承担单独责任或补充责任。 [31]如此一来，势必对受害人保护不周。实践出新知，新近的《俄罗斯民法典》抛弃了1964年模式而接受了1922年模式。 [32]《荷兰民法典》（第6·164条、第6·165条、第6·169条）、《越南民法典》（第606条）也追随之，这正好说明了1922年苏联模式的 合理性。

三、监护人责任的机理

在归责原则的采用上，对于识别能力欠缺者责任，法国模式由于采用客观过错概念，拒绝审查加害人的识别能力， [33]使得未成年人与精神耗弱者都应对其致害 行为负责；早期的苏联模式采用内含承担违法行为责任的能力的行为能力理论，以行为能力作为判定责任承担的标准，其依据仍然是作为行为能力的基础的识别能力 （或意思能力）；而采用最多的德国模式则直接以识别能力（责任能力）作为未成年人或精神耗弱者是否承担责任的标准。此三种模式所适用的归责原则都是过错责 任原则。而对于监护人责任，法国模式、德国模式都采用过错推定责任（仍然属于过错责任），只有早期的苏联模式采用无过错责任。采用过错推定责任的理由是识 别能力欠缺者的致害行为的出现是由于监督义务人监督未周与被害人做此证明的困难。 [34]然而，采用无过错责任的理由何在？前苏联学者约菲嘲讽道："如果 父母没有过错而规定他们应负责任，这就会把子女和高度危险的来源可笑地混同起来。" [35]而布拉图斯则指出："对损害的责任，通常是对自己行为结果所负 的责任。但是，在某些情况下，法律责成一些人承担由于他人行为造成损害的责任。而且法律也是从在任何情况下都必须保证以因致人损害所生的债来实现恢复的职 能和教育的职能出发，和从加害人与承担损害责任的人之间的特殊关系出发。" [36]也就是说，这完全是立法政策层面上的问题。

然而，从适用效果上来看，过错推定责任与无过错责任已然几乎同一。对监督义务人采用过错推定责任的国家或地区纷纷通过判例来限定可以作为推翻其过错的事 由，从而在效果上与无过错责任相差无几。如法国最高法院第二民事庭1997年2月19日的判决判定只有在不可抗力或受害人有过错时才能免除父母对与其居住 的未成年子女所实施的造成他人损害的行为所应负的责任。《台湾民法》"第187条第3项在实务上几乎没有任何案例。原因是法院对于法定代理人提出的反证， 采取异常严格的认定标准。法定代理人不得以下列事由主张举证免责：未和限制行为能力人同居一处、限制行为能力人是于学校或放学途中侵害他人、限制行为能力 人在校操行成绩优良、驾车肇事之限制行为能力人为有合法驾驶执照之人"。 [37]学者邱聪智认为，实务上对于法定代理人依举证而免责者，要求相当严格，至 实质上具有无过失责任之色彩，外国法制上，或有称之实质无过失责任或披着过失外套之无过失责任。 [38]

在各种佐料的选择上，不外有公平责任、连带责任及补充责任三个选项。对于公平责任，作为公平原则适用的结果，其目的在于避免颇为宽裕的加害人毫发未损而受 害人则自吞无辜的不公现象。所以，上述民法典无不让识别能力欠缺者承担公平责任。然而，这种公平是加害人与受害人之间的公平。由此出发，公平责任产生的前 提是：依过错责任原则识别能力欠缺者本身无责任；监督义务人无责任或有责任但不能足额赔偿；识别能力欠缺者有财产。出于对加害人的公平的考虑，公平责任应 受限制，即加害人的基本生活资料不应作为赔偿之用。台湾地区"民法典"将公平责任扩及法定代理人，其立法理由是更周延地保护被害人。但学者指出，法定代理 人的责任是以身份关系为基础，在这个由身份到契约的社会，强调个人责任的现代法制之下，将法定代理人的责任由过错推定责任改为公平责任，不免使道德过分法 律化，是否符合现代法律思潮，值得研究。迄今为止，实务上尚未有由未成年人负公平责任的案例，将来恐亦难得一见，所以这项讨论只具有学术价值而已。 [39]可见，公平责任的适用主体仅限于识别能力欠缺者为宜。

对于连带责任这一佐料，作明文规定的民法典实属少数。但是从条文来看，大多数民法典都可以推导出连带责任的存在。在法国模式中，未成年人与精神耗弱者有责 任能力而监督义务人又推翻不了自己的责任推定时，受害人便可以要求致害人或监督义务人承担全部或部分责任；德国模式也是如此，在未成年人有识别能力而监督 义务人又不能推翻自己的责任推定时，便由该两者对受害人连带承担责任。又譬如《日本民法典》，即使没有将此情形规定为连带责任，但解释论上该情形仍被公认 为是不真正连带责任； [40]早期的苏俄模式直接规定为"共同承担"，即限制行为能力人与监护人共同承担被害人的损害赔偿。然而，既然是连带责任，一方责 任人对被害人作了赔偿后，是否或如何对另一方进行追偿？日本学者认为其追偿关系依当事人间的关系而定， [41]即仍然需要进行追偿。台湾学者对这一问题的 争论由来已久，但近年来已达成共识：尽管法无明文，但应该类推适用台湾地区的"民法典"第188条关于同为代负责任的雇用人责任的规定，确认法定代理人对 未成年人的求偿权，即无责任能力人负担终局责任。理由是无责任能力人直接招致损害，对损害发生的原因力较重。 [42]还有学者认为，这并不是法律漏洞，台 湾地区的"民法典"第280条的但书"但因债务人中之一人应单独负责之事由所致之损害及支付之费用，由该债务人负担"，已经说明应由无责任能力人承担。 [43]而德国法也让无责任能力人于内部关系中单独承担责任。 [44]从中可知，识别能力欠缺者与监督义务人之间的责任分担关系仍然需要明确，而且由识别 能力欠缺者承担最终责任较为合理。

至于补充责任这一佐料，1922年《苏俄民法典》最早作了规定。其性质属于共同责任，即该法典第405条规定的"共同负责"。共同责任就是"民事法律关系 的负有义务的一方是几个人"的责任，分为按份责任、连带责任与补充责任，而补充责任是补助性的、附加的责任。 [45]尽管此三种责任都是有几个责任人，但 是其对外关系各不一样。在按份或连带责任中，债权人可以对任何一位债务人要求给付债的特定部分或全部、任何部分，而在补充责任当中，债权人只能先要求某一 债务人履行债务，得不到满足时才能要求另一债务人履行。后者的责任对于债权人来说就是补助性的。即受害人先要求限制行为能力人予以赔偿，其财产不足以赔偿 时才要求其父母或监护人进行赔偿。值得注意的是，《日本民法典》规定监督义务人只在被监督人无责任能力时才承担过错推定责任，这不是严格意义的补充责任。 因为在被监督人无或有责任能力时，责任承担者只有一个，即被监督人或监督人，这与补充责任的多数债务人的特性不相符合。

四、《侵权责任法》第32条的破解

（一）《侵权责任法》第32条的由来

我国《侵权责任法》第32条沿用了《民法通则》第133条，而后者之所以如此规定是为了与1957年10月22日通过的《治安管理处罚条例》第29条和 1980年9月10日修改的《婚姻法》第17条相衔接。 [46]前者规定："……如果造成损失、伤害的是不满十八岁的人或者精神病人，由他们的家长、监护 人负责赔偿或者负担医疗费用。"后者规定："……在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。"两者如出一辙，都规定未成年子 女的致害行为由父母承担无过错责任。1957年的《治安管理处罚条例》是"曾经广泛地征求过各省市同志的意见"的， [47]而且当时又处于向前苏联学习的 热潮，该条例第29条必然受到1922年《苏俄民法典》第405条的影响。

其实，这只是改造过的苏联模式，比1957年《治安管理处罚条例》还早的我国第一次民法起草草案已经照搬了苏联模式。如1955年10月24日的《债篇通 则第一次草稿》第37条规定："无行为能力人造成他人的损害由法定代理人负赔偿责任。限制行为能力人造成他人的损害，由限制行为能力人负责赔偿，在不能或 者赔偿不足的时候，由法定代理人负赔偿责任。" [48]1957年1月7日、1月9日、2月5日的草稿对这一条文未作任何改变。 [49]上世纪60年代的 第二次民法起草工作受到国际国内政治斗争的影响，起草者企图既摆脱苏联模式又与资本主义国家的民法彻底划清界限。这时的草案放弃了纯粹的苏联模式，但仍与 1957年《治安管理处罚条例》保持一致。1964年7月1日《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》第18条规定："监护人必须维护被监护人的合法权益。 监护人对被监护人造成的公共财产的损失或者他人财产上的损失，应当负赔偿责任。" [50] 1964年9月25日、11月1日的草稿追随之。 [51]然而，上世纪80年代的第三次民法起草试图完全放弃苏联模式，让监护人承担过错推定责任，而有识 别能力且有独立经济收入的未成年人与其监护人承担连带责任。从其规定来看，与台湾地区的"民法典"更为相似。1980年8月15日的《中华人民共和国民法 草案（征求意见稿）》第448条第1款规定："无行为能力人和行为能力受限制的人不法造成的损害，由他们的父母、监护人或者有义务对他们进行监护的组织承 担责任。但是，未成年人能够辨认自己行为的后果并且已有独立经济收入的，应当对自己造成的损害承担连带责任。"同条第2款规定："父母、监护人或实行监护 的组织如果能够证明自己已经尽到了监护责任，可以酌情减轻或者免除他们的责任。" [52] 1981年4月10日、7月31日的草稿追随之。 [53]然而，次年5月1日的第四稿又将行为能力欠缺者的连带责任规定剔除掉而保留其他， [54]说明起 草者对连带责任的否定。

第三次民法典起草工作出于条件不成熟的考虑而中断，但是，迫于对一些共同性问题缺乏法律规定，1986年《民法通则》将比较有把握的问题先规定下来。 [55]然而，在这一问题上，《民法通则》并不理会这三次民法起草的成果，而是在衔接1957年《治安管理处罚条例》第29条与1980年《婚姻法》第 17条的基础上，让有财产的行为能力欠缺者先行承担责任。以财产为行为能力欠缺者承担责任的判断标准，使得这一规定与苏联模式的限制行为能力人所承担的责 任形同而神异。学者指出，这种做法来自司法实践。 [56]综上，由监护人承担被监护人致害行为的赔偿责任的做法来自苏联民法的影响，并为我国法所坚持；而 让有财产的被监护人承担责任却是来自司法实践，并为《民法通则》所确认。

（二）《侵权责任法》第32条第1款解读

该法第32条第1款规定："无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。"该款对行为能力欠缺者责任与监护人责任一并作了规定。

对于行为能力欠缺者责任，我国法采纳了前苏联的以行为能力包含承担违法责任的能力的理论。 [57]从中加以演绎：无行为能力者无须承担责任；完全行为能力 人有识别能力，可以形成过错，从而应对其致害行为承担责任；限制行为能力人有相当的识别能力，本应像前苏联民法一样也让其承担责任，但出于与当时的《婚姻 法》相衔接的考虑，《民法通则》也免除了限制行为能力人的责任。其中，所适用的是过错责任原则。对于监护人，该条所课加的是无过错责任，监护人尽管能够证 明已尽到监护义务也不能免除其侵权责任。相较于1922年《苏俄民法典》，该法出于鼓励勤勉的监护人，规定已尽到监护义务时可以减轻其责任。设定无过错责 任的理由与前文布拉图斯所阐述的理由相差无几：受到《侵权责任法》所强调的对被害人救济的价值判断的影响。 [58]值得注意的是，有学者认为这一规定所适 用的是过错推定责任，并以公平责任作补充。 [59]窃以为，如果适用的是过错推定责任，监护人能证明已尽到监护义务时就应该被免责而不只是减责。当然，持 此论的学者会答辩：之所以是减责，是因为公平责任的适用。但这种说法同样经不起推敲。我们知道，公平的语境是双方以上的法律关系。既然是为了恢复受害人的 利益才让监护人承担责任，这应当属于受害人与监护人之间的公平。然而，从上述立法例来看，将公平责任适用于受害人与监护人之间的只有台湾地区的"民法 典"，而且这一做法已经遭到理论清算。即使我们坚持用这种公平责任来解释该规定，我们也应该看到，这种公平是受害人与监护人之间的公平，在考虑对受害人的 公平之余也应考虑对监护人的公平。而对监护人的公平要求监护人承担的公平责任限制在他的财力范围内，即以其基本生活资料为限度。这样一来，便存在监护人得 以免责的情形而不是只能减责了。所以说，该论说难以自圆其说。

对行为能力欠缺者采过错责任原则，而对监护人采无过错责任原则实属典型的苏联模式。但由于我国法也免除有一定识别能力的限制行为能力人的侵权责任，此为众 多学者所不解，从而放弃过错责任原则的解释。因为识别能力是辨识自己行为后果的精神能力，是形成过错的基础，也是做出有效意思表示的前提。既然具有一定识 别能力的限制行为能力人可以为有效的法律行为，为何无需为其违法行为负责？其实，出现这种错位并不能否认过错责任原则的适用。其一，这种错位是包含做出合 法行为的能力与承担违法责任的能力的行为能力理论本身的缺陷所造成的。因为合法行为与违法行为的规则不一样，将两种能力溶于一体，出现两者的不同步必不可 免。在法律行为效力问题上，公民被分为无行为能力人、限制行为能力人与完全行为能力人三种；但在承担违法责任的问题上却只被分为两种，即有与无承担责任能 力的人。前苏俄民法同样存在这一问题，即限制行为能力人只可为与其能力相适应的法律行为，但应对所有的违法行为负责。其二，出现这种错位说明我国法对承担 违法责任能力的要求比对做出合法行为能力的要求更严格，即为违法行为时的识别能力的要求比为法律行为时的识别能力的要求要高一些。其实，日本学界就有此认 识。 [60]

（三）《侵权责任法》第32条第2款解读

该法第32条第2款规定："有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。"该款理应如此解读：

1．在实体上，该款规定了行为能力欠缺者的公平责任。从前述法例分析来看，公平责任的承担者无不只限定于识别能力欠缺者，我国法不应例外。但此处的公平责 任与外国法的公平责任仍有不同。后者的适用条件是被害人从监护人那里得不到足额赔偿，它所考量的是识别能力欠缺者与受害人之间的公平。而我国法这一规定考 虑的是被监护人与监护人之间的公平，即避免在监护中得不到任何利益的监护人倾家荡产，而直接造成他人损害的有财产的被监护人却毫发未损的不公状态。之所以 作这种考虑，是因为我国法的监护人"代人受过"的法律认识与监护人无报酬的制度背景。 [61]于是，让有财产的被监护人来承担责任。早期很多学者都持此 论，如金平教授认为：

对有一定财产的无行为能力人和限制行为能力人致人损害，过去一些教科书主张其同法定代理人或监护人承担连带责任。但民法通则却作了新的规定，其立法理由 是：其一，从社会道德的公平观念来说，加害人应当承担赔偿责任，以补偿受害人的损失，维护公平。其二，加害人有一定的财产，具有赔偿的能力。其三，以加害 人的财产进行赔偿，有利于对限制行为能力人加强法制教育，预防侵权行为的发生。其四，可以减少监护人的后顾之忧，有利于监护制度的执行。 [62]

这样一来，对于行为能力欠缺者的责任，在第32条中形成了以过错责任为主、以公平责任为辅的体系。

2．在程序上，不管被监护人是否有财产，被害人都直接向监护人请求赔偿。理由有：其一，将该条两款结合起来便发现，对被害人做出赔偿的都是监护人。该条第 1款规定"由监护人承担侵权责任"，做出赔偿的当然是监护人。而第2款规定"从本人财产中支付赔偿费用"，是谁来支付？同样也应是监护人。 [63]因为被 监护人的财产是由监护人来掌管的，要动用被监护人的财产只能通过监护人。该法第32条第2款规定监护人可以从被监护人的财产中支付赔偿费用，与《民法通 则》第18条第1款规定监护人为了被监护人的利益可以处理被监护人的财产形成对应关系，使得监护人避开侵害被监护人利益的嫌疑。其二，如果理解为可以直接 起诉被监护人，被害人就必须证明被监护人有财产。因为按照该条的规定，被监护人只在有财产时才承担责任，如果证明不了他有财产便因不符合起诉条件而不予受 理。然而，让受害人作这种证明与故意刁难无异。其三，解释为直接起诉监护人，可以提高诉讼效率也可以留给监护人掂量以自己的财产还是以被监护人的财产来承 担责任的机会。不管是监护人承担责任还是被监护人承担责任，支付赔偿费用的财产都掌握在监护人手里，只需起诉监护人即可，无需绕道被监护人。即使被监护人 有财产，也不可否认有些监护人仍然愿意用自己的财产来支付赔偿费用，这样解释便留给监护人与被监护人"内部解决"的机会。 [64]

如此解释难免遭到"被监护人既然应承担责任，为何不能成为被告"的质问。本文认为，被监护人承担的公平责任是出于对被监护人与监护人之间的公平的考虑，而不是对被监护人与被害人之间的公平的考虑。被害人不能直接对其进行请求并非不合理。

3.该款为监护人与被监护人之间的财产纠纷提供裁判标准。从上述立法例的分析来看，即使是两者承担连带责任，两者的责任关系也需要最终明晰。因为在法律适 用上，不同人格体之间的法律关系都不应该含糊不清，否则，在发生纠纷时便无法可依。但是，这一裁判功能常常是隐而不显的，只在被监护人有财产而监护人用被 监护人的财产来支付赔偿费用，又产生了争议的情况下才出现。

（四）《侵权责任法》第32条第1款与第2款的关系

尽管前文已经分别解读了该条两个条款的规范意义，但是，对它们之间的关系的把握也不应被忽略。因为这两个条款的适用顺序不同，法律效果的差别也不可以道里计。只有在分别理解它们的规范意义的同时把握它们之间的关系，才能理解第32条的整体。

按照主流观点，它们属于平行关系，即第1款与第2款分别适用被监护人无财产与有财产两种情形，两者按构成要件自动归位、互不干涉。 [65]被监护人无财产 时，由监护人承担责任，但监护人已尽其监护责任时可减轻其责任；被监护人有财产时，由被监护人先行承担责任，不足部分由监护人承担补充责任。 [66]而新 近有学者指出了平行说的谬误，并认为第2款是第1款的例外规定，即承担责任的人只是监护人，第2款授权于法官在被监护人有财产时可以裁量是否应从其财产中 支付赔偿费用。其论据大致分为两个方面：从法理上来看，在各种条件都相同的情况下，某人仅仅由于有财产而被课加责任，财产的拥有成为一种"原罪"，此为法 理所不容。有财产的被监护人不应成为基本的责任承担者。从文义上来看，第2款的"从本人财产中支付赔偿费用"并不表示被监护人就是责任主体。而该款的"不 足部分，由监护人赔偿"则是对监护人作为基本的责任承担者的身份的确认。 [67]

例外说对平行说的批驳颇为中肯，本文也认为平行说很不合理。因为，以有财产作为承担责任的要件，原告在起诉时便应提交能够证明被告的财产状况的证据，才能 符合起诉条件。然而这其实是对被害人的故意刁难，对被害人课加这种证明责任明显与法理不符。平行说认为监护人在被监护人有财产时承担补充责任。众所周知， 补充责任属于共同责任的一种，其责任主体有数人。在对外关系上，权利人只能先请求前顺位的责任人履行给付，得不到满足时才能要求后顺位的责任人进行给付。 这样一来，被害人便会因为证明不了被监护人的"有财产"而不能以被监护人为被告，也会因为证明不了被监护人的"无财产"而遭遇监护人的"被监护人有财产" 的先诉抗辩而不能以监护人为被告。这种尴尬局面使得被害人的求偿两头落空。其实，该条第2款的规定与1922年《苏俄民法典》规定的监护人补充责任差别很 大。因为后者规定限制行为能力人本身就有责任（没有附加"有财产"这个条件），在其财产不足以赔偿时才由监护人予以补充；而前者规定行为能力欠缺者有财产 （附加了该条件），但不足以赔偿时才由监护人予以补充。此为学者所不察也。当然例外说也不尽完善。该说认为，尽管从被监护人的财产中支付赔偿费用，但责任 主体仍然是监护人。 [68]以被监护人的财产来承担责任却说他不是责任人，不论如何都难以让人信服。该说认为应打破监护人与被监护人的财产分离的逻辑。但 是，监护人以被监护人的财产来为自己承担责任，这无疑属于对被监护人利益的侵害，此为《民法通则》第18条第1款所不容。另外，如此解释会造成人格体之间 的法律关系含混不清。万一监护人与被监护人对此发生争议怎么办？势必无法可依。其实，即使在前述连带责任的立法例中，监护人与被监护人之间的责任都是清晰 的。

本文认为，该条的第1款与第2款之间的关系应定性为主从关系。第1款为主而第2款为从，第2款是对第1款的补充或说明。第1款规定的是外部关系即监护人与 被害人之间的关系，第2款规定的是内部关系即监护人与被监护人之间的关系。这样一来，第32条的效力被分为两个层次：第一层次为外部关系，调整的是监护人 与被害人之间的损害求偿关系。对于被害人来说，只有这层关系才是有效的，只有监护人才是他的责任人；第二层次为内部关系，调整的是监护人与被监护人之间的 责任分担关系。对于被监护人来说，他只在这层关系中才是责任人。从适用次序上看，第一层次在先，第二层次在后，只有适用了第一层次才有第二层次的适用余 地。从效力上来看，第一层次的效力较强，常常发挥作用，而第二层次效力较弱，往往备而不用。从归责原理上来看，第一层次适用的是无过错责任原则，责任主体 是监护人，体现了替代责任的特性；第二层次适用的是公平责任，责任主体是被监护人，体现的是监护人与被监护人之间的利益均衡。

综上，第32条的规范意义可以概括为：无民事行为能力人、限制民事行为能力人对其致害行为不承担责任，监护人应对该损害承担责任。无行为能力人、限制行为能力有财产时，监护人可以从其财产中支付该项赔偿费用。

（五）对可能的质疑的回应

被监护人承担过错责任，而监护人承担无过错责任。被监护人有财产时承担公平责任，而此种公平责任仅局限于被监护人与监护人之间的关系，被害人不能对其提起 诉讼。这种解释能否经受得起各种有力的质疑？薛军博士在其《走出监护人"补充责任"的误区-论＜侵权责任法＞第32条第2款的理解与适用》一文中提出了几 个高难度的问题，本文拟以其问题作为我理论的周延性的试金石。下面是薛文的质疑与本文的回应：

其一，有财产的行为能力欠缺者应承担责任，其承担的近乎无过错责任，而同法第33条第1款却规定完全行为能力人对其致害行为承担过错责任，没有过错时根据 其经济状况承担公平责任，是否法律更为优待完全行为能力人？答曰：行为能力欠缺者与完全行为能力人承担的责任都一样，都以过错责任为主，以公平责任为辅。 行为能力欠缺者承担公平责任的条件-"有财产"，与完全行为能力人承担公平责任的条件-"经济状况"具有同样的规范意义，前者的"有财产"也是考察其经济 状况的结果，而且从其财产中支付赔偿费用也应以保留其基本生活资料为限。 [69]

其二，以"有无财产"作为决定行为能力欠缺者承担责任的决定性标准，该法第32条第1款的适用对象是否应限缩解释为仅针对"无财产"的行为能力欠缺者，即 有财产的行为能力欠缺者自己承担责任而无财产的行为能力欠缺者不承担责任？答曰：并非完全如此。在该条文的第一层关系中，根本不考虑行为能力欠缺者是否有 财产，被害人只认准监护人就行。而在第二层关系中，行为能力欠缺者是否有财产成为其应否承担责任的决定因素，但这仍然留给监护人考虑是否以被监护人的财产 来承担责任的机会。在中国语境下，这并非不合理。原因有："中国民法在构建监护人责任时，在基本构架上将其归人'为他人行为负责'的类型之中" [70]我 国法的监护人无报酬请求权，在监护当中没有任何利益。既然监护人是代人受过且自身于其中又没任何利益，在被监护人有财产时仍然让其承担全部责任，便显得不 公。"有无财产"的标准是公平责任的适用标准。

其三，以"财产的有无"作为决定责任承担的标准是否具有可操作性？其实，这取决于"财产"这一概念如何界定？如果以奥布里和罗的总体财产理论来界定，那么 所有人都有财产，因为扶养请求权、物质帮助权都会成为"财产"；如果根据身体财产理论，每个人即使没有前述财产，其自身也构成"财产"；如果根据广义财产 理论，其负担的债务也构成"财产"。但是，在我的阅读范围内，最早对广义财产理论作介绍的是梁慧星教授； [71]最早对身体财产理论作介绍的是徐国栋教 授； [72]而总体财产理论则是尹田教授最早介绍的。 [73]这些理论在《民法通则》制定之时闻所未闻，更谈不上接受了。此处的"财产"只是基本生活资料 以外的积极财产而已。

其四，如果有财产的行为能力欠缺者造成他人损害，而监护人已尽了监护责任，那么该条第1款的"监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任"能否适用？答 曰：能适用。因为第1款与第2款是主从关系，前者规定的是监护人与被害人的求偿关系，而后者规定的是监护人与被监护人之间的责任分担关系，后者是对前者的 限定与说明。前者是对外关系，后者是内部关系，而对外的主体只有监护人一个。监护人已尽监护责任的，对其责任应减轻，然后在剩下的赔偿额内监护人可以考虑 以行为能力欠缺者的财产来支付，不足部分自己补上，也可以自己的财产来支付。未成年人的致害行为本身是一种风险，应该由家庭与社会来分担。 [74]所以， 在监护人尽到监护责任时，由其他人来承担一部分损失也不无道理。

五、结论与余论

从优士丁尼罗马法到近现代民法，大多数民法典对行为能力欠缺者及监护人都采用过错责任原则（对监护人采用了推定的法技术）。由于我国当时与前苏联的友好关 系，从上个世纪50年代开始便借鉴了苏联模式对监护人采用了无过错责任原则。直至《民法通则》制定之时，在原来基础上加上了对行为能力欠缺者采取公平责任 原则。新近施行的《侵权责任法》第32条延续了《民法通则》第133条。解释论上，该条的第1款是主要条款，第2款是对第1款的补充说明。与被害人发生求 偿关系的只有监护人，而被监护人则与监护人发生责任分担关系。前者为外部关系，后者为内部关系。

在司法实践中，法院往往将行为能力欠缺者作为被告。确定了被告的侵权责任之后，然后再指出其责任应由其监护人承担。对行为能力欠缺者是否有财产、是否应从 其财产中支付赔偿费用，也不予理会。如深圳市中级人民法院1994年7月20日判决的马旭诉李颖、梁淦侵权损害赔偿纠纷案便是如此。 [75]法院对行为能 力欠缺者是否有财产不再区别处理，这正好说明了本文的判断，即此属于监护人与被监护人之间的内部关系，只有在该两者对责任分担产生争议时，《民法通则》第 133条第2款才成为裁判规范。然而，该案的被告才9岁、13岁，法院也允许以他们为被告，这明显与《民法通则》第133条不符。理由是：如果按该条第1 款来起诉，行为能力欠缺者不应成为被告，因为其监护人才是其致害行为的责任人；如果按第2款来起诉，该两人可以成为被告，但原告必须提供其有财产的证据才 能立案。当然，法院这种作法所得的结果不会发生偏差。但是，既然以法律为准绳，对法条的正确适用不应被偏废，此不能不察！

有不少学者对《民法通则》第133条提出批判意见，并预计该条文会继续被质疑与批判。 [76]其实，从上述立法例的分析来看，让监护人承担无过错责任与承 担过错推定责任所得效果差别不大。况且，在我国法背景下，让监护人承担无过错责任不可指谪。让有财产的行为能力欠缺者承担责任，并不是无过错责任，也没有 "以财产为承担责任的判断标准"那么可怕，这仅仅是由于其拥有基本生活资料以外的富余财产而承担公平责任而已。

注释:

[1] 《民法通则》第133条规定："无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民 事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除 外。"

[2]《侵权责任法》第32条规定："无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵 权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。"

[3]参见（德）鲁道夫o冯o耶林：《罗马私法中的过错要素》，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，页79。

[4]（古罗马）优士丁尼主编：《学说汇纂（第1卷）》，罗智敏译，中国政法大学出版社2008年版，页247-249。

[5]See Aldof Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, The American Philosophical Society, Philadel-phia, 1953，p. 422.

[6] D.9,2,5,2:"由此便产生疑问，如果一个精神病人造成损害，是否也可提起阿奎利亚法诉讼？贝加苏予以否定：因为在精神不正常的情况下又何以存在过 错呢？这种看法是完全正确的。同样，如果一个四足家畜引起损害或一块房瓦从屋顶落下，阿奎利亚法诉讼请求亦不能成立。即使一个儿童造成损害也视为同样。然 而如果是未适婚人引起损害，则拉贝奥认为，由于未适婚人对偷盗负责，所以同样也要依《阿奎利亚法》负责。我认为，如果该未适婚人已理解不公正，那么这就是 正确的。"（意）桑德罗o斯奇巴尼选编：《债o私犯之债o阿奎利亚法》，米健译，中国政法大学出版社1992年版，页6-7。

[7] D.6,1,60:"占有人是幼儿或精神病人之时，他将不会因丧失或者毁坏的物而被追究。"（古罗马）优士丁尼：《学说汇纂（第六卷）》，陈汉译，中国政 法大学出版社2009年版，页71。

[8] D.26,7,61:"……我也认为，应该承认，任何由于人的精神错乱而发生的事端都应该不受惩罚；正如事端由意外事故引起而不存在被告的行为一 样。"See The Civel Law including the Twelve Tables, the Institutesof Gaius, the Rules of Ulpian, the Opinions of Paulus, the Enactments of Justinian, and the Constitutions of Leo,Trans. and edited by S. P. Scott, Cincinati，The General Trust Company， 1932，Vol. 6，p. 107.

[9]本文所有的《法国民法典》条文都来自罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版。

[10]同上注，页1108，注 [72]。

[11]参见《埃塞俄比亚民法典》第2027条、第2052条。

[12]参见《巴西新民法典》第186条、第932条、第928条、第928条单立款。

[13]参见《德国民法典》第827条、第832条、第829条。

[14]（德）迪特尔o施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，页204。

[15]参见《葡萄牙民法典》第488条、第489条及第491条；《澳门民法典》第481条、第482条及第484条；《瑞士民法典》第19条；《瑞士 债法典》第54条；《意大利民法典》第2046条。

[16]参见《日本民法典》第712条、第713条、第714条。

[17]参见《韩国民法典》第753条、第754条、第755条。

[18]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2006年版，页96-98。

[19]参见台湾地区的"民法典"第187条。

[20]陈忠五主编：《分科六法o民法》，新学林出版公司2008年版，B页117。

[21]（苏）坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》（三），中国人民大学法律系民法教研室译，法律出版社1957年版，页356。

[22]《苏俄民法典》不接受责任能力概念，其行为能力内含为合法行为与违法行为的能力。相关论述参见陈帮锋：《民事责任能力：本原与异化》，未刊稿。

[23]参见（苏）约菲：《损害赔偿的债》，中央政法干部学校翻译室译，法律出版社1956年版，页52。

[24]坚金、布拉图斯主编，见前注 [21]，页357。

[25]坚金、布拉图斯主编，见前注 [21]，页358。

[26]本文所引用的1922年《苏俄民法典》条文都来自《苏俄民法典》，王增润译，新华书店1950年版。

[27]坚金、布拉图斯主编，见前注 [21]，页357。

[28]约菲，见前注 [23]，页56。

[29]坚金、布拉图斯主编，见前注 [21]，页358。

[30]参见1964年《苏俄民法典》第450条、第451条、第452条，条文来自中国社会科学院法学研究所民法研究室翻译的《苏俄民法典》，中国社会 科学出版社1980年版。

[31] B oл．格里巴诺夫、CoM．科尔涅耶夫主编：《苏联民法》（下），中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1986年版，页 402-406。

[32]参见《俄罗斯民法典》第1073条、第1074条、第1076条。

[33]参见《法国民法典》（下），罗结珍译，法律出版社2005年版，页1076。

[34]陈忠五主编，见前注 [20],B页118。

[35]约菲，见前注 [23]，页53。

[36]坚金、布拉图斯主编，见前注 [21]，页357。

[37]詹森林：《民事法理与判决研究》（五），元照出版公司2007年版，页353-354。

[38]参见邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，页130。

[39]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(3)，中国政法大学出版社1997年版，页161。

[40] 参见（日）圆谷峻：《判例形成的日本新侵权行为法》，赵莉译，法律出版社2008年版，页279。

[41]于敏，见前注 [18]，页98。

[42]王泽鉴，见前注 [39]，页157、314；邱聪智，见前注 [38]，页130。

[43]陈猷龙：《民法债编总论》，五南图书出版公司2005年版，页82；孙森焱：《民法债编总论》（上），法律出版社2006年版，页247。

[44]参见《德国民法典》第840条；王泽鉴，见前注 [39]，页314。

[45] Boл．格里巴诺夫、CoM．科尔涅耶夫主编，见前注 [31]，页496。

[46]参见全国十三所高等院校《民法学教程》编写组：《民法学教程》，内蒙古大学出版社1987年版，页285；徐开墅、成涛、吴弘编著：《民法通则概 论》，群众出版社1988年版，页233；刘歧山主编：《民法通则读本》，中国人民公安大学出版社1987年版，页271。

[47]罗瑞卿的报告："关于《中华人民共和国治安管理处罚条例》草案的说明"。

[48]何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版，页181。

[49]同上注，页202、226、234。

[50]何勤华等，见前注 [48]，页101。

[51]何勤华等，见前注 [48]，页140、165。

[52]何勤华等，见前注 [48]，页428。

[53]何勤华等，见前注 [48]，页482、554。

[54]何勤华等，见前注 [48]，页616。

[55]参见王汉斌的报告：关于《中华人民共和国民法通则》草案的说明。

[56]参见陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，页320-321

[57]参见陈帮锋，见前注 [22]。

[58]参见薛军："走出监护人'补充责任'的误区-论《侵权责任法》第32条第2款的理解与适用"，《华东政法大学学报》2010年第3期。

[59]参见杨立新：《侵权责任法》法律出版社2010年版，页226-227。

[60]有日本学者认为，作为责任能力的基础的识别能力比作为行为能力的基础的意思能力的程序要高一些，理由是法律行为是正常的交易社会中的行为，所以其 法律效果可以比较容易认可，而侵权行为是从支配行为的失败产生出的，是损害赔偿责任的问题，因此，所要求的是比交易中的意思能力程度稍高的能力。参见于 敏，见前注 [18]，页91。

[61]薛军，见前注 [58]。

[62]金平主编：《民法通则教程》，重庆出版社1987年版，页434-435。其他学者的观点参见全国十三所高等院校《民法学教程》编写组：《民法学 教程》，内蒙古大学出版社1987年版，页285；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社1986年版，页535；孙亚明主 编：《民法通则要论》，法律出版社1988年版，页241。

[63]薛军博士也认为"从本人财产中支付"的表述所涉及的并非监护人的补充责任，而是对监护人作为基本承担责任的身份的确认。薛军，见前注 [58] 。

[64]全国人大常委会法制工作委员会民法室编写的解释书也认为："在具体承担赔偿责任时，如果被监护人有财产的，应当首先从被监护人的财产中支付赔偿费 用，不足的部分再由监护人承担赔偿责任。"参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法：条文说明、立法理由及相关规定》，北 京大学出版社2010年版，页124。

[65]参见王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》（上），中国政法大学出版社 1986年版，页535。

[66]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2006年版，页211;杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年第3版，页435；王 利明主编：《侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，页505；汪渊智：《侵权责任法学》，法律出版社2008年版，页377

[67]薛军，见前注 [58]。

[68]薛军，见前注 [58]。

[69]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编，见前注 [63]，页124。

[70]薛军，见前注 [58]。

[71]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，页88。

[72]徐国栋："现代的新财产分类及其启示"，《广西大学学报》（哲学社会科学版）2005年第6期。

[73]参见尹田："再论'无财产即无人格"'，《法学》2005年第2期。

[74]张新宝：《侵权责任构成责任要件研究》，法律出版社2007年版，页93。

[75]参见《最高人民法院公报》1996年第1期。

[76]参见郑永宽："论民事责任能力的价值属性"，《法律科学》2010年第4期.

来源:《中外法学》2011年第1期