一、自然人享有姓名商品化权不以享有知名度为前提

姓名商品化权保护应延伸到所有人，将姓名商品化权视为少数名人的特权，并不符合商品化权的本质属性，也不符合网络时代商业发展趋势，缺乏正当性。

（一）普通人姓名的商业价值

普通人的人格形象具有的商业推销价值相对有限，但并不是完全没有，也并非不需要保护。商业实践中，有商家利用自然人使用过商品的事实，让消费者相信该商品的某些属性已得到实际验证。只要自然人真实存在，身份和使用商品的事实可以核实，消费者就可能会相信商品具有广告所宣称的品质效果。在互联网时代，Facebook利用用户的朋友圈关系推销商品也能说明这一问题，熟人推荐的价值甚至远胜于名人推荐。因此，即便是普通人姓名，也可能具有一定的商业推销价值。

（二）普通人隐私权保护的不足

现有的隐私权和个人信息保护规定均不能制止所有有害的利用姓名进行商业推销的行为，有必要在隐私权之外设置单独的姓名商品化权。隐私权更多地是为了避免他人干预私密空间或披露私密信息，从而损害权利人的人格利益，而不是为了保证权利人能够利用个人身份信息换取商业利益。例如，名人经常为了吸引公众的关注而公开展示自己的生活场景，若有商家事后利用这些公开事实推销商品，名人很难利用隐私权来阻止这一行为。对于普通人而言，隐私权保护的局限性同样存在。如商家利用普通人的姓名进行商业推销时未披露其个人私密信息，难以认定为损害隐私权。若商家仅使用公开渠道原本就可以获得的自然人的姓名和单位信息，则未必违反《民法典》中关于个人信息保护的规定。

（三）普通人身份的可识别性

反对意见可能认为，保护普通人的商品化权会增加滥诉。现实世界里重名现象严重，普通人可能会牵强附会地指控他人在商业活动中侵害自己姓名商品化权。然实践中普通人不会因为重名而轻易提出侵权指控。因为其仅证明商家在推销商品时使用的姓名与自己姓名相同是远远不够的，还需证明该姓名与个人身份之间的联系能够为公众识别。在使用者没有披露更多的背景信息时，普通人通常无法证明该姓名指向自己，从而难以胜诉。

此外，法律要求自然人证明身份联系，与要求自然人证明知名度，实际效果并不等同。知名度仅仅是姓名与自然人身份联系的辅助证据。在使用者提供的背景信息足够具体时，普通人无需证明自己有知名度，就能够证明该姓名和自己存在身份联系。

（四）肖像权保护的启示

肖像权与姓名权具有高度的同质性，都保证自然人能够有效控制自己的人格形象。与姓名重名类似的肖像近似问题也同样存在，此前的案例已指出，判断使用者是否侵害明星的肖像权，关键不在于该使用者是否确切利用了明星自己的肖像的复制件，而在于是否利用相同或类似的肖像与该明星形象之间的身份联系。因此，结合对肖像权保护不区分知名度并未受到学术界质疑的事实，恰能够说明，在姓名权保护领域刻意区分身份冒充行为（姓名权）和商业推销（商品化权）行为，并对商品化权提出知名度要求，没有明显的合理性。

二、身份联系的强弱

主张姓名的商品化利用侵权时，权利人不仅要证明被告利用了自己的姓名，还要证明在相关公众看来，该姓名与自己的人格形象之间存在身份联系。

（一）身份联系证明的难题

实践中大量的商业推销行为未能充分提供自然人背景信息，再加上重名现象严重，可能导致部分公众能够识别这一身份联系，而部分公众不能识别的情形。此时，该推销行为是否侵害姓名商品化权，依赖于法官的自由裁量。

（二）最低限度的身份联系要求

在不同的应用背景下，姓名与自然人身份之间的联系有强有弱，该种联系达到何种程度才能认定侵害姓名商品化权？相比于“唯一的对应关系”标准或“身份联系强于商标联系”标准，“稳定对应关系”标准更有弹性且更合理，即要求“该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系”。

在具体个案中，公众识别的比例标准不是最重要的，低至5%都是可接受的，重要的是裁量的思路。法院在认定是否形成“稳定的对应关系”时，应从事先的角度来判断公众识别出姓名与自然人身份联系的可能性，而不要求权利人证明实际识别的公众比例。如果使用者事先有理由认为，实质数量（比例）的相关公众会相信该姓名与特定自然人之间存在身份联系，则应该尽可能避免使用该姓名。使用者事先预见的能力越强，事先避免使用的成本越低，法院能够容忍的可能识别该身份联系的公众比例就越低。

（三）联系强弱对救济措施的影响

在认定姓名权侵权成立后，姓名与自然人身份联系的强弱，还可能影响法院对救济措施的选择。在被告未对诉争姓名作出实质性投入，而姓名与自然人之间的身份联系的公众识别比例较高时，法院应该偏好禁令救济。在被告已经对诉争的姓名作出实质性投入，且公众对身份联系的认知的比例较低时，法院认定侵权后应该谨慎考虑发放禁令，判决支付许可费可能是更合理的选择。

三、商业推销的效果

认定商品化权侵权应该仅仅要求使用行为具有商业推销目的，不应进一步要求它产生误导相关公众之后果。

（一）商业推销之目的

判断一项姓名利用行为是否具有商业推销目的，法院可以考虑：该言论是否属于产品或服务广告，该言论是否提及具体产品，行为人是否为了经济动机作出该言论等因素。这里的单个因素并非决定性的，法院应综合权衡。有时，即便言论中没有提及具体的产品或服务，依然有可能是商业言论。

（二）“支持商品”之印象

只利用名人姓名引发公众关注其商品或服务，却没有误导公众产生“自然人支持商品”的印象，这类行为可称作“非支持”类推销。它们能否落入姓名商品化权的控制范围，在中国法上没有清楚的答案。但若是利用名人绰号或谐音姓名推销产品，且使公众能感知其与特定自然人的身份联系，则构成对自然人姓名的利用。

（三）过度保护的关切

认定商品化权侵权时，法律仅要求“推销目的”而不要求产生误导公众的效果，并不会导致姓名商品化权的保护范围过于宽泛，限制公众的表达自由。其一，利用姓名或肖像的商业价值，并不总是需要以误导公众认为存在支持或关联关系为前提。利用本身就会引起相关公众的注意，从而起到推销商品或服务的目的。其二，商品化权并不会妨碍商家、公众或新闻媒体在非推销的场合，准确表达名人使用过某一商品这一事实，这一保护对表达自由的限制有限。其三，区分推销行为的实际效果是对商品的“支持”还是“非支持”，不仅不能实现有意义的立法目标，还会显著增加制度的操作成本。

四、表达自由的限制

在商品化权侵权诉讼中，需要依靠有效的表达自由抗辩来消除公众对姓名权过度保护的担心。我国法院将来在面对表达自由抗辩时，可综合权衡如下四个因素。

（一）推销目的之显著程度

利用姓名进行商业推销属于典型的商业言论，受到的保护有限，不能对抗姓名商品化权。与之相对的极端情况是，在文学艺术作品中为评论目的而使用自然人姓名。它的推销目的不是十分明显，被告的表达自由抗辩更容易被接受。

（二）使用行为的言论价值

在考虑推销目的之显著程度后，法院还要考虑推销行为本身所具备的额外的言论价值。如果只是在商品上使用姓名进行推销，唤起公众对自然人形象的联想，额外增加的思想内容非常有限，则没有必要给予这种推销行为太多的表达自由保护。

（三）替代表达的可能性

姓名使用行为具有推销商品之目的，又有额外的非商业言论价值时，法院还应当进一步考虑该非商业言论是否可以与推销言论分开。如果可以，则没有必要因非商业言论而保护商业言论。相反，如果二者不可分割地交织在一起，则有可能导致该言论从整体上被视为非商业性言论，受到更充分的保护，此即所谓“不可分割地交织学说”。

（四）产权机制运作的可能性

在权衡姓名使用行为是否构成合理使用时，还应考虑在产权机制下为使用行为寻求授权的可能性。在具体案件中，宜先假定权利人有权控制该姓名使用行为，然后看市场是否能够形成有效的许可机制，使得姓名利用行为通过正常的交易获得许可。如果保护姓名商品化权并不导致明显的市场失败，则法院干预市场机制运作，认定合理使用的必要性就会降低。

五、结语

与名人一样，普通自然人也有禁止他人未经许可利用自己人格形象进行推销的现实需求，知名度并非普通自然人享有姓名商品化权的前提。认定姓名商品化权侵权时，不应要求姓名和自然人人格形象存在唯一对应关系。使用姓名的行为只要具有商业推销目的，就落入姓名商品化权的控制范围。在个案中，为了避免过度保护姓名商品化权的负面影响，有必要强化表达自由抗辩，豁免部分合理使用者的侵权责任。上述分析框架适当变通后，也应该能够适用于肖像或声音商品化权的侵权认定，甚至在更大范围内具有应用价值。