一、“有关单位”是否包括道路管理者

公共道路妨碍通行损害责任，是指公民、法人和其他组织在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品，并导致他人人身损害和财产损失的，有关单位或个人应当向受害人承担相应的赔偿责任。 

其中“有关单位”是否包括道路管理者，学界可谓众说纷纭，杨立新教授认为，对于公共道路的管理，一般情形下都会有一个管理人，这个管理人就是有关单位和个人，这个有关单位和个人就是责任人，就应该承担责任。[1]即“有关单位”包括道路管理者。程啸教授认为，从《侵权责任法》第89条的规定来看，应当仅限于那些直接“堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品”的单位、个人。[2]即“有关单位”不包括道路管理者。

笔者认为，“有关单位”包括道路管理者。

第一，从我国目前《国家赔偿法》的规定来看，我国《国家赔偿法》上未将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿的范围，而将其作为民事赔偿的一部分。[3]在实践中，这部分的损害赔偿由2009年12月26日通过的《侵权责任法》予以调整。[4]

第二，从诉讼程序来看，相比民事审判来说，国家赔偿审判是一项专业性更强的审判活动，国家赔偿在审理程序、归责原则、证据规则等方面都迥异于民事诉讼。[5]如果“有关单位”不包括道路管理部门，道路管理瑕疵责任属于国家赔偿责任，不属于民事赔偿责任，道路管理瑕疵不可以通过民事诉讼予以解决，只能通过行政诉讼解决，如果受害人以侵权为由将妨碍通行行为人与道路管理部门一并起诉，法院则不可以一案合并审理，受害人只能对道路管理部门另行起诉，可能会增加诉累，两种程序相互推诿，不利于审判效率的提高。

从提高审判效率、减少诉累的角度来看，如果将道路管理部门纳入“有关单位”，可并案处理，并且最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知中规定：同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。从中可知基于不同法律关系的多个诉讼请求可合并审理，因此，公路管理者责任纠纷和公共道路妨碍通行责任纠纷以民事诉讼程序一并审理较为合理。

典型判例比如，辽宁省沈阳市公路路政管理局新民分局与佟旭等公共道路妨碍通行损害责任纠纷上诉案,[6]法院认为，由于道路管理瑕疵责任区别于国家行政机关及其工作人员因具体行政行为致害的行政赔偿责任，本质上属于民事赔偿责任。因此《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条中“有关单位”应当包括道路管理部门。故道路管理瑕疵可以通过民事诉讼予以解决，因此，对辽宁省沈阳市公路路政管理局新民分局主张本案应通过行政诉讼程序的答辩意见，一审法院不予采纳。

岳阳市一○七国道管理处诉杨昭福等公共道路妨碍通行损害责任纠纷再审案,[7] 本院再审认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条规定，“在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任”。该条规定涉及的责任主体不仅指与“堆放、倾倒、遗撒妨害通行物品”行为有关的单位或个人，也包含未尽到相关管理义务的道路管理部门。

刘生元等与湖南省电力公司衡阳电业局等公共道路妨碍通行损害责任纠纷上诉案，[8]法院认为，道路管理瑕疵是一种特殊的国家赔偿责任，区别于国家行政机关及其工作人员因具体行政行为致害的行政赔偿责任，本质上属于民事赔偿责任。因此，《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条中“有关单位”应当包括道路管理部门。故道路管理瑕疵可以通过民事诉讼予以解决，本案不能通过民事诉讼解决，其不是适格责任主体的理由于法无据，本院不予采纳。

二、道路管理部门实行无过错原则

司法实践中，对妨碍道路通行的行为人实行无过错原则，基本上没有分歧，对道路管理部门的归责原则争议较大，并且法院往往基于《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条的规定，对道路管理部门实行过错推定原则。

典型判例比如，云霄县亿乐展览策划有限公司与廖德英等公共道路妨碍通行损害责任纠纷上诉案,[9]法院认为，本案属于公共道路妨碍通行损害责任纠纷，适用“二元”责任原则归责，即对于妨碍道路通行的行为人适用无过错原则归责，对管理部门适用过错责任原则。

郑永川、李晶莲与当阳市玉阳办事处白龙村村民委员会、当阳市公路管理局公共道路妨碍通行损害赔偿责任纠纷案,[10]法院认为，两个责任主体应分别适用不同的归责原则：堆放、倾倒、遗撒行为人适用无过错责任原则，道路管理部门适用过错归责原则中的过错推定规则。

青岛市公路管理局胶州分局与臧桂臻等公共道路妨碍通行损害责任纠纷上诉案，[11]法院认为，根据《解释》第十条的规定，本条法律规定对道路管理者适用过错推定原则。

可见司法实践中，法院将《解释》第十条规定的“道路管理者不能证明……”理解为“过错推定”原则，笔者认为，这是对该司法解释的误读。

第一，过错推定规定在《侵权责任法》第32条、38条、81条、85条、87条、88条、90条、91条等，从法律字面表述来看，过错推定的表述一般为“不能证明自己没有过错”或“（不）能证明尽到……责任”，很少有表述为“不能证明已按法律、法规、规章、国家标准、行业标准或者地方标准尽到清理、防护、警示等义务的”。

第二，民诉法学界一致认为，过错推定属于法律推定。即法律上的推定可以分为法律上的事实推定和法律上的权利推定两类，……法律上的权利推定比如民法中关于过错的推定。[12]法律推定又称为立法推定，是指由立法机关在有关法律中明确规定的推定。[13]可见，过错推定是由立法机关规定的，何为“立法机关”，我国的立法机关具体包括哪些机关，根据我国《宪法》、《立法法》和《组织法》的规定，我国的立法机关包括国家权力机关和国家行政机关中的某些机关。具体而言，（一）全国人民代表大会；（二）全国人民代表大会常务委员会；（三）中华人民共和国主席；（四）国务院；（五）中央军事委员会；（六）享有立法权的地方各级人民代表大会；（七）享有立法权的地方各级人民政府。[14]国家审判机关和国家检察机关不属于立法主体。[15]因此，最高人民法院无权规定过错推定原则，。《侵权责任法》第6条规定的“根据法律规定推定行为人有过错”中的“法律规定”不包括司法解释，仅指立法机关作出的规定。因此，将《解释》第十条的规定理解为对道路管理部门实行“过错推定”原则，是对该司法解释的误解。笔者认为，《解释》第十条是关于道路管理部门消极不作为的认定，即“不作为”的内涵，旨在认定因果关系、侵权责任，与侵权归责原则无关。

另有学者、法官认为，对于公有公共设施的损害赔偿，要引入无过错责任原则。[16]国有公共设施致害赔偿宜采用无过错归责原则。[17]笔者赞同这一观点，从我国《侵权责任法》第89条的规定来看，并没有对妨碍道路通行的行为人与道路管理部门实行不同的归责原则，应都适用无过错归责原则。

三、道路管理部门承担相应的补充责任

一般而言，道路管理部门与妨碍道路通行行为人属于无意思联络的混合侵权，即道路管理部门与妨碍道路通行行为人之间不存在共同的过错、意思联络，道路管理部门之所以承担侵权责任，在于道路管理部门的不作为与妨碍道路通行行为人的作为偶然结合，并最终造成了损害结果的发生，道路管理部门的不作为并未直接或必然导致损害结果的发生、扩大，而是为妨碍道路通行行为人的直接侵权行为创造了条件，因此，道路管理部门与妨碍道路通行行为人不构成共同侵权，不承担“连带责任”。

典型判例比如，陕县城市管理局与张丽艳、李智顺、李廷彦、罗秋梅、张矿良、胡志明、陕县交通运输局、陕县公路管理局、原审被告陕县住房和城乡建设局公共道路妨碍通行损害责任纠纷案,[18]法院认为，本案是典型的“多因一果”所造成民事侵权行为，行为人和道路管理部门无共同过错但其行为间接结合导致发生同一损害结果，因行为人和道路管理部门之间并无意思联络，只是因偶然因素使无意思联络人的行为偶然结合而造成本案损害结果的发生，故各原审被告不具备共同过错。此外，《解释》第十条规定的“相应的赔偿责任”应理解为“相应的补充责任”，“相应的补充责任”可以结合《侵权责任法》第37条加以理解，所谓“相应的”，应结合道路管理部门不作为对损害结果产生的作用力、原因力大小进行确定，因为公共道路妨碍通行责任往往是由多种原因力综合作用的结果。道路管理部门不作为对损害结果产生的作用力越大，“相应的”的责任份额越多，反之，“相应的”的责任份额越少。

无过错责任不考虑加害人主观上是否存在过错，只要加害人的行为与受害人的损害之间存在因果关系，侵权行为即告成立，加害人应当根据法律的规定承担损害赔偿责任。这种责任将侵害行为与损害后果之间的因果关系作为确定和追究加害人侵权责任的依据，……法官在裁判的时候无需考虑加害人的主观过错，只考虑加害人的行为与受害人的损害之间的因果关系，只要因果关系存在，就可以直接认定加害人的侵权责任。[19]可见因果关系在道路管理部门承担侵权责任中具有举足轻重的作用。

对于如何判断加害人行为是否为损害结果发生的必要条件，各国的理论与实践依据加害人的行为是作为抑或不作为加以区别，其判断方法可以分为“剔除法”与“替代法”，一是积极作为情形下的“剔除法”，在作为侵权中，通常采用剔除法认定因果关系；二是消极不作为情形下的“替代法”，被告的行为系不作为时，应采取替代法。[20]

替代法是指，如果加害行为是不作为，应先假设在发生权益被侵害的事故时，行为人履行了应尽的作为义务。此时，倘若权益被侵害的结果如同行为人未履行作为义务时一样发生了，则不作为与权益被侵害之间没有因果关联。如果在行为人履行了作为义务时，权益就不会被侵害，那么不作为与权益被侵害之间就存在因果关联。故此，在不作为的侵权案件中，人们通过这样一个问题来判断不作为是否属于权益被侵害的条件，即“如果行为人积极履行了作为的义务，权益是否会遭受侵害？”回答是肯定的，则行为并非权益被侵害的必要条件；反之，就属于必要条件。[21]因此，根据“替代法”基本原理，如果道路管理部门依法履行法定职责，损害结果仍不可避免，说明道路管理部门不作为与损害结果之间不存在因果关系，道路管理部门不承担赔偿责任；如果道路管理部门依法积极履行法定职责，能够完全避免损害结果的发生，道路管理部门应承担全部的赔偿责任；如果道路管理部门依法履行法定职责，能够在一定范围内减少受害人的损失，道路管理部门应当对损害扩大的部分承担赔偿责任，受害人可以选择向妨碍道路通行行为人与道路管理部门一个或两个请求赔偿。最后，应允许这种偶然结合的侵权行为人之间行使追偿权，道路管理部门承担侵权责任之后，可以向妨碍道路通行行为人行使追偿权，道路管理部门承担不真正连带责任，即妨碍道路通行行为人作为终局责任人。

酉阳县路政大队,等与川汇塑胶公司,郭艳芳等机动车交通事故责任纠纷案,[22]法院认为，从造成损害的源头来看，行为人堆放、倾倒、遗撒物品妨碍通行是造成损害的真正原因，如果没有这一原因，此后的损害后果完全没有发生的条件，根据“行为人对自己的过错行为负责”的精神，由其作为侵权责任的主体最为公平。同时，堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品的行为人和公共道路管理之间对受害人形成不真正连带责任之债。……而事故的终局责任者是堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品的行为人，如果公路管理者先行承担赔偿责任，则可向实施堆放、倾倒、遗撒的行为人追偿。

 四、未来制度构想

我国《国家赔偿法》立法未将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿的范围，已不符合我国经济社会发展需求，希望我国《国家赔偿法》未来修改中将公有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿的范围，扩大国家赔偿范围，更加有效地发挥国家赔偿法的功能。此外，国家赔偿法归责原则脱胎于侵权责任法归责原则，其理论基础根植于侵权责任法，没必要突出国家赔偿法归责原则的个性，国家赔偿法归责原则理应与侵权责任法保持一致，也应实行以过错责任为原则，考虑到公有公共设施的损害赔偿的特殊性，辅之以无过错责任。