作者：谢琳，中山大学法学院讲师、硕士生导师，法学博士、博士后

内容提要：网络游戏直播平台是近年来迅速兴起的行业。其中浮现的著作权问题为，游戏主播直播玩游戏的过程是否应事先取得游戏著作权人的许可。具有独创性的游戏画面应属于作品，直播行为应受到著作权专有权利的规制，但游戏直播是否构成合理使用值得商榷。电竞类游戏直播具有构成合理使用的正当理由，实现了与游戏本身不同的功能，且失去游戏直播许可市场并不会实质性损害著作权人创作游戏的动力。对于该问题的政策考量，如从自然权利理论出发，著作权人可拥有相关权利，但不能滥用权利限制竞争；如依据功利主义理论，判定游戏直播构成合理使用，更有利于促进直播产业文化的发展。

关 键 词：游戏著作权   游戏直播   合理使用   

网络游戏直播平台是近年来迅速兴起的行业，其中隐含的著作权风险日益显现。在直播平台上，游戏玩家直播玩游戏的过程必然需要播放游戏画面本身，那么未经授权播放游戏画面是否侵犯游戏著作权？目前虽然已有相关纠纷发生，但该问题尚未得到清晰界定。

我国游戏直播平台产业自2013年起步，随后迅速发展。据艾瑞咨询集团的报告显示，仅2014年一年，用户增长率便高达154.3%。截至2015年底，平台用户已接近0.5亿。根据这份报告预测，随着游戏直播平台向移动用户端迁移，2016年游戏直播用户将迎来爆发期，数量将突破一亿。游戏直播是“以视频内容为载体，以电子竞技比赛或电子游戏为素材，主播实时展示/解说自己/他人的游戏过程或游戏节目的服务。”游戏直播平台是提供游戏直播服务的网站或客户端软件。在直播平台上，游戏主播通过直播游戏内容，辅之弹幕系统沟通，能够做到与观众实时双向交流。游戏直播平台的竞争核心在于用户流量，即观看人数。

对于游戏直播，游戏著作权人持有不同的态度。微软、索尼等公司持开放态度，鼓励玩家进行游戏分享；而日本任天堂公司、美国英雄联盟运营商、中国网易公司等则推行严格的著作权政策，主张游戏内容的传播必须经过游戏著作权人的授权，并就未经授权的直播行为发出警告信、发表著作权声明或起诉侵权。

近年来日本任天堂发出多封警告信，要求玩家撤下YouTube游戏视频。2015年4月，外国拥有200万观众的视频解说Angry Joe收到了任天堂的警告，相关视频遭封禁。同时，任天堂2015年在YouTube上推出的“创造者计划”，要求游戏视频上传者支付著作权费，其频道利润的40%需划分给任天堂。

2015年初，美国英雄联盟运营商Riot公司针对Azubu直播平台发表严格的著作权声明，明确表态，对游戏画面进行直播的相关权利属于游戏著作权人，而不属于直播平台。Riot公司现为腾讯公司的全资子公司。在2015年上海七煌与腾讯相关纠纷中，Riot公司的声明也可以视为腾讯对该赛事转播纠纷的间接反击。

网易公司早在2012年就发表公告表明，对网易旗下的游戏进行直播，须获网易授权。在网易公司与游戏直播平台YY欢聚时代的纠纷中，网易主张，YY欢聚时代擅自直播网易游戏《梦幻西游2》，并封停非官方平台下的游戏主播玩家的游戏账号。YY《梦幻西游》直播频道YY90068经过三年多的发展，其最高在线人数多达10万人。然而，YY并没有取得网易的授权。目前相关纠纷正在法院审理中。

这些纠纷所涉及的问题是，在直播玩游戏的过程中，玩家必然会对游戏画面进行播放，这样的播放行为是否应事先取得游戏著作权人的许可？是否构成合理使用？本文将进行详细分析。

一、著作权的保护基础

（一）作品

电子游戏须属于著作权法规定的作品，才能受到著作权法的保护。目前电子游戏作为一个整体，找不到合适的作品类型加以保护。我国《著作权法》第3条对作品的类型采用列举+封闭式的规定，电子游戏并不属于其规定的作品类型之一。电子游戏显然是属于计算机软件，但是单靠计算机软件不足以保护电子游戏的利益。电子游戏需保护的利益在于它运行后呈现的内容吸引玩家，而不在于软件本身如何编写。有观点认为，游戏整体可属于汇编作品，但汇编作品主要保护汇编的独创性，并不能提供足够的保护。类电作品可提供较为全面的保护，也仍受质疑。可以说，电子游戏面临的困境主要源于我国严格的作品类型的划分。

然而，电子游戏运营商投入了大量的人力物力进行游戏开发运营，只要电子游戏具有独创性，属于“表达”，符合我国对作品的定义，理应受到保护。我国2014年《著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称“送审稿”）也摒弃了目前严格的作品类型划分模式，将其修改为开放式模式。送审稿将现行著作权法规定的“法律、行政法规规定的其他作品”，修改为“其他文学、艺术和科学作品”，这意味着文学、艺术和科学作品的新类型不再需要通过法律法规予以规定，增加了作品类型的灵活性。且电子游戏可以属于《著作权法送审稿》规定的新类型“视听作品”。

即使目前电子游戏作为一个整体，难以找到合适的作品类型加以保护，但游戏里的某些元素，比如游戏音乐和游戏画面，仍可以受到著作权法保护。在近年来的司法实践中，法院也承认具有独创性的游戏画面可视为美术作品进行保护。如2014年炉石传说案中，法院判定，原告请求保护的14个游戏界面属于美术作品。游戏画面通常具有自己独特的设计，具有独创性的游戏画面应属于作品。

（二）专有权利

那么，未经授权对游戏画面进行直播，是否侵犯著作权专有权利呢？其中内涵最为接近的是信息网络传播权。然而，我国《著作权法》第10条第1款第（十二）项规定，信息网络传播权应“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。公众只能在主播直播的时候观看直播，并不能在自己选定的时间获得作品，因此如严格依据我国著作权法的规定，未经授权的直播行为并不会侵犯信息网络传播权。当然，直播行为即使不受信息网络传播权的调整，仍有可能侵犯我国《著作权法》第10条第1款第（十七）项规定的兜底条款“应当由著作权人享有的其他权利”。

1.国际条约

我国信息网络传播权与国际条约规定的传播权相类似，但后者规定的权利范围更为广泛，没有要求必须使公众在其个人选定的时间和地点获得作品，如1996年《世界知识产权组织著作权条约》（WIPO Copyright Treaty，以下简称“WCT”）的“向公众传播的权利”（the right of communication to the public）。该权利的制定就是为了应对互联网新技术的发展，对1971年《伯尔尼公约》的“向公众传播的权利”进行扩展和补充。WCT第8条将该权利规定为：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”该条文采用“包括”一词，由此可见，“在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”仅仅是“向公众传播的权利”的表现形式之一，而不是其限定条件。而第8条后半部分“将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”这一规定，一般被认为新增加了“向公众提供的权利”（the right of making available to the public）。在该条文中，“向公众提供的权利”是被包含于一般权利“向公众传播的权利”之中的。

显然，我国的信息网络传播权仅仅采用了后半部分“向公众提供的权利”内涵。然而WCT“向公众传播的权利”，是为适应互联网发展而产生的权利，时间地点是否自己选定，并不是权利是否能够得到保护的重点。从WCT的第8条可看出，传播权的关键因素在于向公众传播了这一作品。至于是在直播时间传播，还是存储在服务器上随时供公众获取，并没有性质上的不同。且在某些案件中，相较于事后重播，网络实时直播转播对著作权人的相关利益影响更大。因此，直播行为即使不受我国信息网络传播权的保护，也应获得著作权的专有权利的保护，这更符合国际上传播权的理论内涵。

2.我国实践

我国虽未有法院判决对游戏直播行为进行定性，但游戏直播与体育赛事直播转播性质相类似，都属于向公众传播的行为，且公众只能在直播或转播时获取该作品。法院对体育赛事网络实时转播行为进行三种不同类型的判定：（1）对信息网络传播权进行扩大解释，认为实时转播行为侵犯了信息网络传播权；（2）认为实时转播行为因无法使公众在其选定的时间和地点获取作品，所以不受信息网络传播权调整，由《著作权法》第10条第1款第（十七）项规定的兜底权利加以保护；（3）同样认为不受信息网络传播权调整，但最终通过反不正当竞争法给予保护。

由此可见，我国司法实践已将直播相关行为予以保护。如严格适用我国现行著作权法的规定，应以兜底条款“（十七）应当由著作权人享有的其他权利”加以保护。李扬教授认为，可扩张广播权突破信息网络传播权保护的困境。我国著作权法送审稿提出播放权，对现行著作权法的广播权和放映权进行整合。虽然现行放映权有现场播放的意思，且广播权中无线或者有线方式是否涵盖网络传播这一形式尚存争议，但是播放权的定义应可涵盖网络直播行为。从国际条约“向公众传播的权利”的内涵分析，未来立法可对信息网络传播权进行扩充，以此涵盖相关直播转播行为，更符合相关的权利类型划分。

对于游戏直播本身，还有相关争议。有观点主张，直播玩游戏的画面不属于著作权意义上的使用，类似于明星穿着具有著作权的衣服参加电视节目直播，游戏画面直播不应受著作权专有权利控制。但只要对游戏画面进行公众播放，实为著作权使用，宜再运用合理使用分析可否获得豁免。也有建议适用默示许可予以豁免。但目前多数游戏著作权人早已在游戏用户协议中写明不允许商业性使用，因此难以适用默示许可。

二、合理使用的相关规定

游戏画面应属于作品，网络直播行为应受专有权利规制，这样的判定是符合著作权理论和网络技术发展趋势的。直播问题的争议焦点应在于，游戏直播行为是否构成合理使用？电子游戏可分为电竞类游戏和非电竞类游戏。对于电竞类游戏，游戏直播有可能构成合理使用。但对于非电竞类游戏，比如剧情类解密类游戏，玩家观看游戏源于对游戏本身剧情的欣赏和探索，类似于电影直播，且观看直播后很可能降低游戏本身市场的销量，因此不构成合理使用。下面主要针对电竞类游戏直播进行合理使用分析。

（一）突破性适用

游戏直播行为并不属于我国《著作权法》所规定的12种合理使用情形，如严格按照法律解释，游戏直播行为不属于合理使用。然而，我国目前虽然采用的是列举式加封闭式的合理使用模式，但在相关司法实践中，法院已突破封闭式的规定，将某些原本不属于合理使用情形的行为判定为合理使用。且因为业界对开放式合理使用模式的呼声甚高，我国《著作权法送审稿》第43条第1款第（十三）项增加了合理使用的“其他情形”，将我国原本合理使用封闭式模式修改成为开放式模式。这意味着，通过相关标准的判定和衡量因素的考量，游戏直播行为有可能构成合理使用。

（二）衡量因素

判定合理使用可依据某些因素进行衡量。其中，美国开放式模式中合理使用的四个衡量因素被广为借鉴。我国最高人民法院2011年12月16日颁布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条也对美国四衡量因素予以规定。我国司法实践也已加以运用。

合理使用的四项衡量因素为：（1）使用的目的和性质；（2）著作权作品的性质；（3）使用部分占原著作权作品的量和实质程度；（4）使用对著作权作品潜在市场或价值的影响。这四个因素只是衡量因素，而不是构成要件。即使某些因素被法院判定为不利于合理使用的认定，在对四个因素进行综合考量后，该使用行为仍然有可能构成合理使用。

（三）限定条件

合理使用应符合特定的条件。我国《著作权实施条例》第21条规定，合理使用“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。该规定参考了伯尔尼公约的三步检验法的后两步。欧洲委员会认为，三步检验法主要指的是对“经济上的损害”（economic prejudice）进行判定。在欧共体诉《美国版权法》第110（5）节案中，世界贸易组织专家组也认为三步检验法可视为对市场损失的衡量。

1.不得影响该作品的正常使用

一旦影响作品正常使用，则不可能构成合理使用，但应对正常使用进行界定。专家组认为，“正常”可解释为“常规、经常、典型、通常、传统”。对“正常使用”如何理解，在实践中有广义与狭义的解释。如采用较为严格的解释，游戏正常获取的价值可视为游戏本身的市场，并不包括游戏直播市场。

2.不得不合理地损害著作权人的合法利益

专家组认为，“合法利益”可包括对许可费用的收取，含实际或潜在的损失。对合法利益损害须达到“不合理”程度才不能构成合理使用。“不合理”可解释为“严重”。也就是说，丧失对直播市场的许可费用的收取属于损害著作权人合法利益，但如未达到严重程度，则仍有可能构成合理使用。

该限定条件实际类似于美国合理使用的第四个衡量因素——“使用对版权作品潜在市场式价值影响”。1985年Harper & Row案中，美国最高法院指出，市场因素衡量的是被告使用是否对原著作权作品的正常市场形成市场替代，实质性（materially）损害作品市场的使用行为不应构成合理使用。

三、合理使用的适用理由

适用合理使用须具有正当理由（justifications），并实现著作权法的最终目的。游戏直播具有转换性，判定游戏直播构成合理使用更有利于直播产业文化的发展。

（一）自然权利与功利主义

著作权保护理论可分为自然权利理论和功利主义理论。欧洲封闭式与美国开放式合理使用模式的分歧就是源于这两种理论的不同，其中体现了各自立法价值导向的不同。

自然权利理论认为，著作权人对自己的劳动成果应当享有利益，保护的是著作权人本身的利益。游戏直播源于游戏，游戏著作权人对此收取许可费用并不为过。笔者对200名年龄18岁至24岁的游戏玩家进行问卷调查，120名玩家（占60%）认为游戏著作权人可对游戏直播进行许可收费。其主要理由有，属周边产品及衍生市场；游戏直播由著作权人加以利用，有利于推广游戏；游戏直播通过游戏著作权人的作品获利，并没有完全脱离游戏，而是源于游戏；著作权人游戏本身就有一定的受众，观看游戏直播主要也是该游戏的玩家；著作权人可得到适当分成，但不宜过多。

而依据功利主义，著作权法保护的不是著作权人利益本身，而是通过对著作权人利益的保护，激励其进行创作，最终达到社会科学文化的最大化发展。美国著作权法就是构建在功利主义理论基础之上的。我国《著作权法》第1条也指出，著作权法的目的为：“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。依据功利主义理论，著作权的独占性将妨碍公众对作品的自由利用和创作，过度保护显然不利于社会科学文化的最大化发展，而合理使用就是为了破除这种权利限制。

在笔者对200名玩家调查问卷中，65名玩家（32.5%）认为游戏著作权人不应对游戏直播进行许可收费。其主要理由有，不属于周边产品；直播主要靠主播本身吸引人气，直播属于再创造过程，直播精华应该是直播者玩游戏的技巧性和操作性，而非游戏本身，产生与游戏不同的价值和意义；直播市场归著作权人所独有，将挫伤万众创新的积极性，且容易缺乏竞争，形成垄断；玩家体验和分享不属于著作权利益范围之内。15名玩家（占7.5%）表示不清楚，认为著作权人可开拓直播市场，但并不清楚该市场是否应属于著作权人所有。可见，游戏著作权人并不当然享有游戏直播的许可利益。如具有正当理由，游戏直播则无须取得游戏著作权人的许可。下面将进行详细分析。

（二）转换性使用

游戏直播有可能构成转换性使用。美国第一个衡量因素——“使用的目的和性质”涉及对公共利益的衡量，如非营利性教育目的属于公共利益。在第一个因素中，转换性使用是其中一个重要类型。转换性使用指的是增加某些新的东西，以新的表达方式、含义或信息改变原作品。被告的使用越具有转换性，就越有可能构成合理使用。允许转换性使用的重要意义在于保证公众在著作权界限内“自由呼吸”。转换性使用对促进科学文化进步具有重要作用。

转换性使用由1994年美国最高法院Campbell案所引入，是美国合理使用判例法的一个标志性转变，随后对合理使用判定产生主导性影响。据内塔内尔（Netanel）教授实证统计，在美国1996年至2010年间合理使用案件中，85%的地区法院和93.75%的上诉法院均对转换性使用进行衡量。

Campbell案确立了戏仿作品（parody）具有转换性，可构成合理使用。随后，转换性使用从内容上（创作上）的转换进一步扩展至功能上（目的上）的转换，无需对原作品进行内容上的改变也可构成转换性使用。在美国一系列缩略图案件中，网页图片搜索服务虽然没有对原有图片增加新的内容改变原作，但是实现了一个与原有作品“完全不同”的功能。原有作品是为了给予观看者艺术观赏的感受，而图片缩略图的使用是为了促进网络信息搜索。法院指出，在没有取代公众对原有作品需求的情况下，增加了新的使用性质，或新的使用目的，可以构成转换性使用。我国2012年也出台了与美国缩略图案相类似的司法解释。

（三）游戏直播的转换性

单纯的游戏画面直播可具有转换性，但不太可能体现为内容上的转换性。内容上的转换性一般伴随着创作行为产生新的作品。关于内容上的转换性涉及两方面的分析：一是，玩家玩游戏产生的画面是否具有某些独创性；二是，即使具有独创性，是否有以“更进一步的目的或不同的性质”使用作品，即是否体现了转换性。目前主流观点认为，玩家玩游戏产生的画面并不是新的作品，玩家玩游戏也不构成表演者的权利，没有创作成分，因此，单纯的游戏画面直播不具有内容上的转换性。

但是游戏直播时的某些附加元素，如主播的即兴解说等，有可能涉及创作过程，具有内容上的转换性。崔国斌教授指出：“绝大多数用户在游戏过程中还添加了大量的表达性的内容，比如个人图像画面、个人言语、粉丝点评等，这使得游戏画面以全新的组合方式实现了新的目的，而不是以某种方式替代原作，因而具有转换性质。”在这种情况下，如以“更进一步的目的或不同的性质”使用作品，也可具有内容上（即创作上）的转换性。

游戏直播具有功能上的转换性。崔国斌教授指出，游戏用户传播的游戏画面本身就有转换性。理由是，游戏设计者虽然对玩家玩游戏产生的画面有一定的预期，但用户最终呈现的游戏画面与游戏开发者事先存储在游戏中的资源差别很大。前者是动态持续视频，后者不过是视频中所呈现的碎片化著作权元素，不具备游戏视频本身直观的表达意义。王迁教授则将此解释为，游戏直播“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。”本文对200名游戏玩家的调查结果显示，对于电竞类的游戏直播，有135名玩家（占67.5%）认为游戏直播构成转换性使用。其主要理由有，主播对游戏有独到的解释和不同的玩法；直播时与观众有交互活动；主播具有知名度；主播本身比游戏更有趣。

而正因为游戏直播具有转换性，直播时观众数主要取决于该主播本身。据调查，在直播平台的同一个游戏板块中，知名主播的观看人数极其可观，而普通玩家进行直播，观看人数则寥寥无几。有人气的主播多数是职业选手，或是解说风格引人入胜，或是通过长期的直播积攒了大量人气。据2016年4月尼尔森调查报告表明，对于电竞比赛，比赛选手表现的精彩程度，解说员的发挥，战队/队员的排名是观看量的有效保证；而对于单一主播直播，正如足球或棒球的爱好者一样，观众将形成自己的爱好，并拥有自己欣赏的主播。

（四）新产业的发展

转换性使用实际上只是法院判决的工具，保护的其实是转换性使用背后所体现的公共利益。在游戏直播中，公共利益体现为促使直播产业的良好发展。新的使用行为催生新的产业，过度保护原著作权人利益，将对新产业产生不可预估的消极影响。游戏直播具有转换性，就游戏、主播及直播平台对新产业的贡献度而言，游戏本身所占的比例是很小的。如果赋予游戏著作权人相关的控制权，权利并无比例之分，是否会对新产业的发展产生不良影响？

实际上，游戏著作权人存在运用权利限制竞争的可能性。国内游戏直播行业竞争格局尚未稳定，未来短期内，可能会有更多新直播平台加入竞争，之后将进入激烈的优胜劣汰阶段。因此，对著作权问题如何界定很可能影响他们未来的竞争趋势。目前大型游戏著作权人往往也开始进行相关游戏直播平台的运营，比如腾讯游戏平台（TGP）、网易CC。游戏著作权人如对游戏直播拥有相关控制权，那么在游戏直播平台相互竞争中，则拥有相对优势地位。直播平台的核心竞争力在于用户流量，即观众人数。只要著作权人禁止竞争对手对其游戏进行直播，那么竞争对手就直接减少了一个游戏直播板块类型。即便竞争对手进行了前期大量的投资，并积攒了一定的人气，也只能停止对该游戏直播板块的运营。

游戏直播的转换性，提供了阻却游戏著作权人行使权利的正当理由。我们不妨做一种假设，假如创立篮球这个游戏的商家也拥有某种相关权利，那么该商家是否有权拒绝许可举办NBA比赛，即便比赛的观众数取决于球星名气而不是篮球游戏本身？电竞类（ESports）游戏与体育竞技并无实质上的区别，唯一不同之处是游戏具有著作权。但观众观看游戏主要是因为主播的精彩表现，而不是出于对游戏画面美感或游戏情节的欣赏，这与利用电影等视频著作权提高用户流量是有所不同的。

且游戏主播与特定游戏类型联系紧密。知名主播往往是某个特定游戏的职业选手或高玩，对于游戏主播本身，该游戏就是整个“相关市场”，带有垄断性质。之前直播平台之间为了增加观众人数，进行知名游戏主播的签约竞争，致使游戏主播的签约费大幅度上升，顶尖名气的主播可达到2000万/年。现如赋予著作权人专有权利，有可能造成知名主播只能去著作权人指定的直播平台上直播游戏，而不能去其他平台直播。这显然不利于直播产业文化的发展。

当然，如果赋予著作权人相关控制权，依靠商业运作，也有可能最终形成良好的商业竞争分配模式。但是，鉴于游戏直播具有转换性，且著作权人存在滥用权利限制竞争的可能性，判定游戏直播构成合理使用，更有利于促进直播产业文化的发展。

四、合理使用的市场衡量

即便具有适用合理使用的正当理由，也不应对著作权人市场产生实质性损害，否则无法达到社会科学文化的总体发展。实质性市场损害的判断标准是，是否严重减少原著作权人创作作品的动力。在美国合理使用四因素的综合考量中，第四个因素——“使用对著作权作品潜在市场或价值的影响”始终为根本性因素。

（一）其它因素与市场因素的关系

1.使用的目的和性质

转换性使用即使在美国被广为适用，也应服务于市场因素的判定。即便被告使用被认定为转换性使用，如对市场产生实质性损害，也不应被认定为合理使用。但一般而言，使用越具有转换性，对市场影响越小。且在没有对著作权人市场产生实质性损害的情况下，具有正当理由的商业性使用也可被认定为合理使用。

2.作品的性质

著作权作品的性质与独创性程度等相关。作品独创性越高，构成合理使用的可能性越小。比如卡牌类游戏，如炉石传说、三国杀等，虽被法院判决为具有独创性，但独创性程度较低，构成合理使用的可能性更高。而场景类的游戏，如英雄联盟、守望先锋、黎明杀机等具有立体的画面场景，独创性较高，构成合理使用的可能性较低。但总体而言，该因素对合理使用判定结论影响很小。

3.使用部分占原作品的量和实质程度

对作品使用的程度，应为合理且必要的，正好能够满足使用的目的，不能过度使用。有观点认为，游戏直播对游戏画面进行全屏幕播放，由于游戏画面在整个直播画面中所占比例过大，不构成合理使用。但实际上，只要符合合理必要原则，“全面”使用也有可能构成合理使用。美国2015年判决的谷歌图书案也承认，对图书进行全文扫描是为达到搜索目的所必需，构成合理使用。游戏画面不全屏播放将影响观众观看游戏的清晰度，符合合理必要原则。且播放画面大小并不是问题的关键点，即便是全屏播放，一般也不会对游戏本身市场产生替代。

（二）游戏本身市场

电竞类游戏直播相较于游戏本身具有转换性，不会对游戏本身市场产生替代。在笔者对200名玩家的问卷调查中，145名玩家（占72.5%）认为观看直播可增加其玩游戏的次数。其理由主要有，观看直播能激发兴趣，促进体验欲望，从不同的视角看待游戏；主播对游戏进行讲解和分析能够帮助通关；与别人分享游戏乐趣能够促进玩游戏的热情。根据2016年4月尼尔森调查报告表明，甚至69%的新玩家因观看游戏直播而购买或下载该游戏。可见，电竞类游戏直播一般会增加玩家玩游戏的次数，促进玩家之间的互相交流，激发玩家玩游戏的兴趣，并吸引更多玩家加入这个游戏。

值得注意的是，有业界观点认为，玩家直播游戏也有可能对游戏本身产生负面评价影响，比如玩家批评游戏设计不好，或玩家玩得太差，将影响观众对该游戏的印象，因此应赋予著作权人对游戏直播的相关控制权。但负面印象并不属于对原有市场的替代。这种负面评价在著作权法上是不受规制的。比如戏仿作品一般对原作进行批评讽刺，具有负面影响，但戏仿是美国典型的合理使用行为。

（三）游戏直播许可市场

游戏直播最具争议的问题在于，著作权人是否有权对游戏直播进行许可收费？如著作权人丧失对游戏直播市场进行许可收费的权利，是否构成对著作权人市场利益的实质性损害？

在所有著作权合理使用诉讼案件中，原告几乎都会主张对被告使用享有许可收费的利益，但法院不一定都会支持这一点。出于合理使用公共利益的考量，法院可判决著作权人放弃原本可获得的部分许可收益。市场损失并非指个案的许可收益损失，而是指整个许可市场的损失。即，当被告行为成为社会上广泛存在的行为时，著作权人失去该市场是否严重减少其创作作品的动力。

关于著作权人潜在市场的判定，要看该潜在市场是否能够是“传统意义上、合理的、很可能发展起来的”。崔国斌教授指出，通过有线电视频道进行游戏直播或广播的行业早已在十多年前产生，但鲜有游戏著作权人意图对此进行许可收费，由此可见，游戏直播一开始并非游戏开发者合理预期的市场。目前游戏著作权人才开始改变态度，原因可能是网络游戏直播的巨大利益引起著作权人的关注。虽然目前某些游戏著作权人也创立了自己的直播平台，但这并不能成为认定其拥有直播许可市场的充分理由，相反，反而更有可能因此限制直播平台之间的竞争。游戏直播行业许可实践尚未广泛形成。目前直播平台对各类游戏进行直播，基本上未签订许可协议，游戏著作权人多数未对此进行表态，且他们也不愿意直接表示放弃对该部分的许可权利，导致目前行业实践处于模糊地带。而也有某些著作权人试图行使游戏直播控制权，但产生相关纠纷，且纠纷尚未解决。即便存在某些相关许可实践，法院也未必会将其认定为著作权人的市场。

形成许可市场的可行性是法院的重要考量。如果许可市场本身在行业实际操作上就无法形成，著作权人也因此没有承受所谓的实质性市场的损害。如Campbell案件指出，由于戏仿作品对原作品进行批评讽刺，原著作权人不太可能许可使用，戏仿作品的许可市场并不存在。再如，搜索服务因海量作品而无法一一向著作权人取得许可，许可的交易成本将会异常高昂，许可市场无法形成。目前形成游戏直播许可实践是可行的。虽然游戏玩家无法一一向著作权人取得著作权许可，但可借助直播平台，由直播平台统一与游戏著作权人签订相关许可合约。但如游戏著作权人不愿进行许可，则形成诸如戏仿案件所指的市场失灵，进而更有可能构成合理使用。市场过小也是相关许可市场无法形成的另一原因。因为市场过小，著作权人无足够的动力促使形成相关的行业许可实践。但就目前直播行业发展情况而言，游戏著作权人取得游戏直播的许可收益有可能是巨大的。

由于形成直播许可市场具有可行性，且游戏直播许可收益并非过小，因此对于失去游戏直播市场是否严重减少著作权人创作游戏的动力的问题，并无绝对答案。在游戏直播行业尚未产生时，游戏行业已经迅猛发展。显然，就目前情况而言，游戏著作权人是否能对直播市场进行许可收费，并不影响其创作游戏的动力。但增加著作权人直播收益，又会不会增加其创作游戏的动力？根据法经济学分析，著作权收益与著作权创作动力并非成正比。功利主义指出，只要保证著作权人有足够的收益，即可保证其有足够的创作动力。但该问题实为法律政策考量的问题，难以清楚划分界限。例如失去演绎市场，是否会实质性影响原著作权人的创作动力？答案是未必，比如作者创作文学作品，其创作主要动力也并非为了翻译成为外文，因此，最早期的著作权法并不保护著作权人的演绎市场。随着著作权人各方游说，演绎市场才逐渐成为著作权人的市场。如美国1994年Campbell案就指出，演绎市场是原著作权人重要的市场。综上所述，法院对该问题有一定的裁量空间，鉴于游戏本身市场已是有效的创作激励，法院判决构成合理使用，也可符合功利主义理论。

游戏画面应属于作品，直播行为应受到著作权专有权利的规制，但电竞类游戏直播有可能构成合理使用。问题的本质在于，由游戏本身延伸出来的游戏直播的相关利益，是否应该属于原著作权人享有。也就是说，原著作权人的利益边界应该划分到哪里？

依据自然权利理论，游戏直播源于游戏本身，游戏著作权人拥有适当的利益分成并不为过。但由于游戏直播的观看人数取决于游戏主播本身，因此游戏著作权人利益分成不宜过多。如直接赋予著作权人对游戏直播的控制权，则存在著作权人滥用著作权限制竞争的可能性。因此，即使判定游戏直播不构成合理使用，游戏著作权人也应受禁止著作权权利滥用的相关限制。

依据功利主义理论，著作权保护的根本目的并非为了保护著作权人的利益，而是为了达到社会科学文化的最大化发展。功利主义理论指出，著作权保护只需保证著作权人拥有足够的利益创作动力即可。而著作权人所拥有的游戏本身市场已是有效的利益激励。因为游戏直播实现了与游戏本身不同的功能，判定游戏直播构成合理使用，允许游戏自由直播而不受限制，更有利于促进直播产业文化的发展。