明确构成要件要素是罪刑法定原则的灵魂。对“伪劣产品”的界定，是理解、适用生产、销售伪劣产品罪的前提。

一、存在“不合理的危险”或缺乏“应有使用性能”是“伪劣产品”的典型特征

《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条对生产、销售伪劣产品罪中“掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品”的含义作了详尽解释，结合产品质量法第二十六条第二款的规定，可以看出，立法者将存在“不合理危险”或缺乏“应有使用性能”作为认定“伪劣产品”的关键要素。

《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件有关鉴定问题的通知》中明确要求区分“假冒产品”与“伪劣产品”，对难以确定的，应当进行鉴定。

二、“不合理的危险”和“应有使用性能”的认定原则

产品是否存在“不合理的危险”相对易于把握，因其触及监管红线，相关质量标准体系相对完备。在此重点探讨“应有使用性能”的认定问题。

首先，“应有使用性能”的判定应采用实质标准。产品的商标、品牌、产地、厂址、原料、工艺、包装、标识等只是表明生产主体、方法、手段、条件等内容，可能影响、反映产品的质量，但其本身并不等同于产品的使用性能。如果混为一谈，任何形式的假冒行为都能轻易地被解释为“以假充真”“以次充好”，极易破坏刑法体系的安定性。例如行为人以用手工反复切割方式生产的“EPS板块”冒充机器模具化一次成型的“EPS模块”销售，不能因为二者生产工艺不同，就直接认定为“以假充真”，而是需要进一步考查“EPS板块”与“EPS模块”的使用性能。

其次，“应有使用性能”的判定应采用客观标准。要尽可能通过有效物质含量、物理机械强度等理化指标来展现产品的质量状况，避免凭借口感、手感、舒适、美观、时尚等主观感受来评判产品的使用性能。对于目前尚无制定质量标准的产品，可以根据一般人的生活经验，以使用性能的重合程度来综合判定产品的质量。犯罪是社会无法容忍、不得不动用刑罚处罚的行为。实质的违法性是制定构成要件时的衡量标准和刑事追诉的指导思想，其严重程度将不法分为不同的层次，对于既无客观标准又无明显差距的产品，应作有利于被告人的认定，避免轻易启动刑罚。

（作者：马飞  作者单位：内蒙古自治区包头市中级人民法院）