关键词: 医疗损害赔偿诉讼 多元化 公正

内容提要: 新的《侵权责任法》颁布施行并未消除医疗损害赔偿诉讼中的"二元化"问题，反而使"二元化"进一步走向了"多元化"，面对"多元化"产生的法律困境，如何引鉴公正的法理机制去应对解决矛盾，使医患关系得以实现和谐，就构成未来统一的医事立法之当代视界。

一、医疗损害赔偿诉讼"多元化"问题的提出

众所周知，医疗损害赔偿诉讼中的"二元化"问题一直是长期以来困扰法学界和司法实务界的疑难问题，所谓"二元化"，又称"双轨制"，是指法院在审理医疗损害赔偿案件时，面临着是适用《医疗事故处理条例》( 以下简称《条例》)还是适用《民法通则》及其司法解释的矛盾冲突。2003 年最高人民法院发布的《关于参照 ＜ 医疗事故处理条例 ＞ 审理医疗纠纷民事案件的通知》规定： "条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理； 因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。"也就是说： 构成医疗事故的侵权赔偿诉讼适用《条例》，而非医疗事故的一般医疗损害赔偿诉讼则适用《民法通则》及其司法解释，这样就在审判中确立了一种"区分不同类型分别适用法律"的"双轨制"，此种司法"二元化"的体制在实践中产生了不少弊端，历来为人所诟病。2010 年 7 月 1 日，新的《侵权责任法》正式施行，对"医疗损害责任"作了专章的规定，按理说，新法的颁布应当使医疗损害赔偿诉讼在法的冲突问题上归于统一，但遗憾的是： 《侵权责任法》的出台并未使"二元化"问题得到解决，反而使"二元化"进一步走向了"多元化"--由于该法第 5条认可了"其他法律"对侵权责任的相关规定，这就使得医疗损害赔偿诉讼可适用的实体法规范由原来主要的 4 部变成了现在的 5 部，它们分别是： 《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》，加上新实施的《侵权责任法》。"多元化"的诸法并存局面使得原有的疑难至今更为凸显，而且问题还不止于此，仔细研读《侵权责任法》会发现： 该法对"医疗损害责任"规定不仅内容过少过窄( 只有寥寥 11 条规定) ，并且对如今医患关系中急需解决的大量争议问题悬而不论，只作出了一些笼统抽象的规定，这就给实践中双方当事人的对向操作都留下了可辩护的理论空间，由此可能产生新一轮的矛盾和冲突。概括起来，"多元化"轨制在司法审判中至少会产生如下四个问题：

1． 赔与不赔的矛盾

如果《侵权责任法》并未排斥"其他法律"的适用，则《条例》49 条规定的"不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"是否依然有效? 如果有效，就会和《民法通则》产生矛盾。根据后者第 106 条之规定： "由于过错……侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。"也就是说，即便不属于医疗事故，只要医方的医疗过失行为给患者造成不应有的损害，都应当根据其过错程度对其进行相应赔偿。

2．"重责轻赔，轻责重赔"的矛盾

这是医疗损害赔偿诉讼中屡见不鲜的一个荒谬怪圈：由于医疗事故适用《条例》赔偿，而非医疗事故的一般医疗损害则适用《民法通则》及其司法解释予以赔偿，导致两者之间的赔偿标准相差反常--《条例》只规定了 11 项赔偿项目，《民法通则》却规定了 13 项，后者规定了死亡赔偿金，前者则没有。故构成医疗事故的死亡案件按照《条例》处理，患者的近亲属只能获得精神损害抚慰金( 但包含了死亡抚慰金) ； 而在不构成医疗事故的死亡案件中，患者的近亲属按照《民法通则》处理，却可以获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿，二者之间数额往往相差巨大，这就造成了"重责轻赔，轻责重赔"的怪现象，导致两种裁判的结果显失公平，也给司法界带来了极大的困惑。

3． 如何赔的方式、方法的矛盾

在具体赔偿的方式、方法上，《条例》和《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》也存在较大差异，例如： 对于医疗费，《条例》第 50 条第 1 款规定"按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算"，不包括原发病医疗费用，后续治疗费"按照基本医疗费用支付"； 而《解释》第 19 条则规定按照治疗"实际发生的数额确定"，同时还包括"器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费"等，两者出入相差很大。再如丧葬费的赔付，《条例》第 50 条第 7 款规定"按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算"，其金额约为 3000元左右； 而《解释》第 27 条则规定"按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算"，死者近亲属可以获赔 6000 ～8000 元左右。

4． 城乡差异及其他类似矛盾

以"重庆綦江彩虹桥坍塌事件"为例，该事件中对城、乡死难者赔付的医疗费、丧葬费及其他费用采取了不同的档次和标准，前者每人获赔 4． 845 万元，后者每人获赔 2． 2 万元 [1]。对此，包括死难者家属在内的广大公众纷纷提出质疑： 同一个事故遇难，为何补偿却分两样? 这明显违反了"法律面前人人平等"的宪法基本原则，著名的民商法专家杨立新教授表示： "在赔偿问题上提出所谓的'城乡差别赔偿'，在侵权行为法看来，是十分荒谬的。"

"多元化"轨制导致了司法审判的两难困境，造成法官无所适从和适用法律的混乱，进而影响到法的统一性、严肃性和尊严，也由此妨害了社会的公平正义，成为现代医患关系中必须澄清和面对的现实课题。

二、解决"多元化"问题的公正应对机制

"多元化"问题的本质，实际上乃是一个"公正"问题，根据美国学者罗尔斯的正义论： "公正"的核心在于能够对公民之间基于社会合作所产生的"权利和义务"、"利益和负担"进行合理分配 [2]。在医疗损害赔偿诉讼中，当法官受到"多元化"的负面影响而对医患一方或双方作出重判或轻判，使其本应享有的合法权利得不到保障或者本不应负担的法律责任却判令其承担，这就产生了不公正，"多元化"带来的不公正将动摇人们对法的信仰，冲击法治的精神和理念，进而有可能成为新一轮医疗冲突不断扩大的根源。为此，就必须正本清源，在医疗损害赔偿诉讼中确立起一种公正的司法机制，以统一赔偿的适用标准，解决上述矛盾和冲突。笔者曾在拙文《医患关系法律调整中的公正》中借鉴罗尔斯的理论，提出医疗公正是"一种建立在医患关系基础之上的法律利益调节机制，通过它的调节，最终使医患双方在权利义务的分配和法律责任的负担上达到平衡与协调" [3]。据此，我们提出应对"多元化"问题的公正机制可以考虑如下思路：

1． 建议制定统一的《医疗损害赔偿法》

目前真正对医疗损害赔偿作出专门规定的法律法规，只有《条例》和《侵权责任法》的第七章，但《条例》毕竟只是行政法规，与前 4 部规定中的任何一部法律或司法解释相比都处于"下位法和上位法"的关系，故彼此一旦发生抵触，就使《条例》的适用处处捉襟见肘，且易引起"行政权介入司法权"的口舌之争 [4]。而《侵权责任法》对"医疗损害责任"的规定只有一章，内容又太少太笼统，远未涵盖医疗损害赔偿诉讼所需要涉及的方方面面，例如当事人的诉因选择、医疗事故和医疗差错的界限、医疗责任的性质区分、医疗差错的处理原则、医疗事故的预防、鉴定、处置、监督、赔偿等的细化标准和罚则等重要问题，都没作规定，故仍难以满足现实的迫切需要。其他诸法如《民法通则》及其司法解释、《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等，都不是专为医疗纠纷的特殊性而设计，许多规定对于医事的司法实践只具有参照性，而没有针对性和确定性，并由此导致医疗损害赔偿领域的"五法鼎立"，形成"多元化"冲突且妨害了公平正义。

在这个问题上，建议我国可以参照法国的立法先例：2002 年 3 月 4 日 法 国 出 台 了《患 者权利 和 卫 生 系 统 质 量法》，这是一部适用于所有从事医疗、护理事业的机构和个人、统一规定其权利义务的特别法，它结束了传统上对医疗责任的性质所做的合同责任和侵权责任、行政责任和民事责任的区分，并对所有医疗事故、非医疗事故引起的损害赔偿责任提供统一适用的法律依据，从而使医疗损害赔偿责任成为一项统一的法定制度。建议我国也可以采取类似的做法，制定一部统一的《医疗损害赔偿法》，根据国内有关学者的研究建议，撤销《医疗事故处理条例》中损害赔偿部分和《侵权责任法》的相应重复部分，实行"单轨制"合并，着手建立"五个统一"，即： "统一案由为医疗过错损害赔偿纠纷，不再区别为医疗事故纠纷和医疗过错纠纷； 统一鉴定类型为医疗过错鉴定，不再区分为医疗事故鉴定和医疗过错鉴定； 统一鉴定标准为司法部制定的人身损害赔偿标准，不再区分为卫生部制定的医疗事故人身损害赔偿标准和司法部执行的人身损害赔偿标准； 统一赔偿项目和标准，不再区分医疗事故赔偿和医疗过错赔偿标准； 统一使用民法通则和司法解释，不再区分不同类型分别适用法律。" [5]这些都是颇值得尝试和可资借鉴的。

2． 凡因过错给患者造成医疗损害，无论是否构成医疗事故，一律应当采取赔偿的立场

这是针对"赔与不赔"的矛盾所采取的必要立场，从法理上分析，现今学术界和实务界都已逐渐在如下这一点上达成共识： 医患关系从本质上说，乃是一种民事法律关系，故医疗纠纷在法律属性上也属于一种民事纠纷。根据民法的精神，民事责任是指"不履行法律义务因而应受的某种制裁" [6]，其目的是为了弥补权利人因民事权利受到损害而带来的损失，以实现医患双方在"权利和义务"、"利益和负担"上分配的平衡与协调。故无论医疗损害是否构成医疗事故，只要医方因过错给患者造成较大的损失，都应当承担相应的民事责任，否则，只对医疗事故赔偿而对一般医疗损害不予赔偿，无疑就剥夺了患者本应享有的很大一部分的正当合法权益，进而造成司法的不公正。根据最新颁布的《侵权责任法》第 54 条规定： "患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。"这就表明了旨在统一以往诸法对该问题所作规定的态度。

3． 统一赔偿的细化标准，更新"重责轻赔，轻责重赔"体制，消除"多元化"对立

对于"重责轻赔，轻责重赔"的矛盾、如何赔的方式方法的矛盾、城乡差异及其他类似矛盾，将来在制定统一的《医疗损害赔偿法》的前提下，进一步建立统一的赔偿细化实施标准，就有望能够解决上述积久的问题。同时对于"重责轻赔，轻责重赔"的矛盾，首先还是要强调一下立法思路的先导性，应当说，医疗纠纷既然在法律属性上属于民事纠纷，医疗损害赔偿就应当遵循民法的"实际损失原则"，故《条例》对医疗事故所采取的"限制赔偿原则"就与之产生了抵触，例如它没有规定死亡赔偿金就是一个典型的缺陷，由此造成医疗案件"过错重反而赔偿少"、"过错轻反而赔偿多"的不公正局面。现实中有些法院为了予以纠正，采取了"适当调整"的政策，例如北京市高级人民法院的做法是： 在一般情况下，对于医疗事故损害赔偿的标准，仍执行《条例》的规定，但如果按照《条例》执行的标准将使患者所受的实际损失无法得到基本补偿的，则可以参照"适用《民法通则》及相关司法解释的规定，适当提高人身损害的赔偿数额" [7]，这种做法调和了目前的法律矛盾，取得了较好的社会效果，但毕竟只是一种权宜之计，而非永久的解决办法。笔者在此建议： 基于"权利和义务"、"利益和负担"分配的公正法理和民法中"实际损失原则"，在未来统一的《医疗损害赔偿法》中，应在医疗事故赔偿中增设死亡赔偿金的制度，而在非医疗事故的一般医疗损害中则取消死亡赔偿金的制度，也就是说，将现有《条例》和《民法通则》所形成的"重责轻赔，轻责重赔"体制倒置过来，使得非医疗事故的死亡案件只能获得精神损害抚慰金( 但包含死亡抚慰金) 这一项赔偿，而医疗事故的死亡案件则能够获得死亡赔偿金加上精神损害抚慰金的双重赔偿，这才能实现过错和责任、权利和义务之间的平衡，才是解决问题的彻底之道。有必要强调的是： 此种"轻责轻赔，重责重赔"的更新体制无论是通过"适用《条例》而参照《民法通则》"、或是通过"适用《民法通则》而参照《条例》"两种办法在实践中都难免产生纠诘，必须通过制定统一的《医疗损害赔偿法》，对此作出独立的、决绝性的规定，方能真正解决问题，且唯有如此，方能从源头上消除"多元化"的对立，使医患之间的利益关系实现公正与和谐。

注释:

[1]杨立新． 对綦江彩虹桥垮塌案人身损害赔偿案中几个问题的法理评析[J]． 法学，2001，( 4) ．

[2]( 美) 约翰o罗尔斯． 正义论[M]． 何怀宏等译． 北京： 中国社会科学出版社，1988． 6 －8．

[3]王军． 论医患关系法律调整中的公平构建[J]． 中国医学伦理学，2005，( 8) ．

[4]薛叶兴． 医疗损害赔偿案件的若干难点问题探析[J]． 福建师范大学学报，2008，( 4) ．

[5]李永勤． 略论医患纠纷案件处理中的司法鉴定[N]． 人民法院报，2009 －9 －8．

[6]梁慧星． 民法总论[M]． 北京： 法律出版社，2001．62．

[7]杨立新． 解决医疗事故赔偿标准不足迈出的关键一步[J]． 判解研究，2008，( 2) ．

来源:阜阳师范学院学报 2011年第4期