【中文关键词】 风险社会；风险分配；风险行为；侵权责任；正义；义务

【摘要】 风险催生了侵权法的变革。风险社会的形成成为风险分配的社会诱因，当社会开始关注一系列诸如风险之类的“坏的”存在时，风险规避和风险分配就成为应对风险最重要的两种安排。以风险行为为核心进行分配是风险分配的基本逻辑。侵权责任是社会风险分配的最佳模式，首先预设一种“风险行为—侵权责任”的风险分配机制，然后通过设置安全标准来阻断“风险行为—侵权责任”，让风险行为进入可流通领域。为此，侵权法需要适应风险分配进行三维转变；形成混合正义观；设定注意义务、产品后续义务、合规致害的侵权责任及严格责任来更新侵权责任机制。

【全文】

从历史进程来看，风险催生了侵权法的变革。风险损害不断促使侵权法内在结构的调整，其后诸如过错推定、无过错责任、严格责任等规则和制度又使侵权法外在功能发生显著变化。当以风险为特征的社会形成时，针对风险损害控制的机制以及风险分配成为侵权法外在功能的重要体现。其中风险损害控制主要在于预防机制的建构，而风险分配机制主要表现在利用侵权责任机制来解决损害承担问题，也就是何种风险损害需要由哪一主体承担的问题。风险社会下，侵权法的机制较以往发生了较大变化，应考虑量化社会风险，从社会整体上考量侵权法立法价值和定位。[1]“现代事故风险社会导致大规模侵权案件频繁发生，要求现代侵权法作出相应的体系调整。”[2]侵权法不再是单纯的个人本位法，而应更多纳入社会价值，从风险控制及风险分配方面出发体现其社会属性。

这样，侵权法的重心开始从行为到结果、从评价到治理、从事后到事前事后并重的转变。由此，侵权法的风险分配价值应逐渐被社会所接纳。而从风险公平分配的角度来看，其是协调社会成员关系的关键因素，本文认为需要通过侵权责任机制来实现，即在风险行为与侵权责任之间进行一种关联性预设，由风险损害制造者承担侵权责任，并通过设定“安全标准”有条件地阻断风险行为与侵权责任的关联。也就是在标准之上风险行为与侵权责任不产生必然联系，但在标准之下两者产生必然联系。总的来说，在风险社会下，风险分配让侵权法发生较大变化。

一、风险分配的社会诱因及其基本逻辑

在人类社会历史中，生产力进步在促进社会发展的同时往往带来社会形态的变化。其中工业革命、科学技术发展导致现代化进程的急速发展，使得社会形态的变化也随之剧烈。在社会变化过程中，作为人类适应环境并积极应对的产物，如社会制度、法律理念及伦理道德观念等不同层次的表现也随之变化。不可否认，自工业革命开始到现代信息时代，风险逐渐成为人类社会不可或缺的元素，并且与社会发展呈正比关系。至今，由于高度的科技化、信息化和城镇化，风险广泛存在并日益复杂，社会成员随时有遭遇风险损害的可能。如新物质的合成导致相应的副作用出现，网络技术的发达导致信息损害随时可能发生。又如大规模远程交易、新型雇佣关系、虚拟产品都让社会处于某种不安和不可预知的状况。同时，由于地球人口数量的增加，需求的增长与资源有限性的矛盾关系日益紧张，而全新的资源共享模式使公共使用、共同所有等可能与传统理念发生冲突。上述均为科技进步与社会发展带来的负面效应，都可视为风险的某种存在形式。

自20世纪60年代以来，社会学研究领域开始关注风险样态，德国学者乌尔里希•贝克最早分析了风险的社会因素及其隐蔽特征。在贝克的视野中，并不是所有可能的风险都是其所关注的，仅有那些人类共同体规则之外的风险才能算是风险。由此，如何制定共同体规则就至关重要。但是，如果社会风险的控制需要通过出台更加严格的规则标准来实现，那么我们不得不考虑社会的样态是否是以风险为特征，进而才有了现在人们所说的风险社会。实际上，风险社会是后现代社会以来形成的以科技和风险为主流的一种社会阶段，是超越工业社会而形成的一种新的社会形态，正如贝克所言，是与工业社会及阶级社会相独立的一个社会形态。[3]就风险社会中的风险特征及其超越的形态而言，风险社会与工业社会相似但又属于风险程度提升的一种形态。[4]自工业革命以来，经济的快速发展及科学技术的广泛运用极大改变了人类的生存及生活方式。在宏观层面，大气、水流、土地被严重污染而危及生产、生活的可持续发展；于微观领域，诸如产品致害、医疗事故、交通事故等对人们生活造成极大与极多的风险。按贝克等社会学家的总结，风险社会在于社会结构变化的负面结果。[5]数量和程度上的风险都大大加剧。[6]这种变化对人类社会发展论是全新的启示，即在发展中要进行风险社会治理。基于此，政策、法律及分配制度需要贯彻这种社会治理精神。由于风险社会下风险系重大考虑对象，如何控制和分配风险成为重要议题。贝克进一步指出当一个社会以风险为主流特征时，风险分配就是必要的，即应当按照古典工业社会财富分配的逻辑实施风险分配。[7]因此，风险社会的形成是风险分配的社会诱因。

根据贝克的理论，基于风险社会下风险分配的逻辑，财富占有者要让自己所处的风险居于最低，那么风险与财富实际上呈反比分配。而当风险大量向底层分配时，就需要政策、法律进行相对公平的衡平，因而必然需要将安全、秩序的诉求摆上台面。这样，在古典工业社会到风险社会的转变中，社会价值由“自由”与“平等”转变为“安全”与“公平”。基于平等的法律制度建构包括众多积极的社会目标，而风险社会下依然需要防御性的策略。这样一来，社会成员不再一味关注财富等“好的”事物，而是开始面对一系列诸如风险等“坏的”存在，由此，风险规避和风险分配就成为应对风险最重要的两种安排。风险分配意味着针对“不好”制定一种承担机制，解决最终由谁承担风险不利后果的问题。从这个意义来讲，现代风险分配实际上在传统社会就存在，但基于传统社会风险的个体性、不连贯性，这种风险分配并不明显。而在现代社会中，风险与财富、阶级形成独立的社会现象，即风险的危害程度、呈现的特征不同于以往，如其不再是个体式的，而是社会化现象，该种形态的风险分配直接关系到社会公平。从20世纪以来风险分配的状况来看，其与社会财富一样，与阶级关联在一起。“财富、教育等优势可以购买安全和免除风险，如果贫穷则会招致更多风险。”[8]但这种风险分配本质上并不以风险本身为核心，而是以阶级为核心，随着阶级固化愈发显得不公平。因此，风险社会条件下风险分配的理想状况应当是通过法律机制来实现以风险为核心的风险分配并进而实现社会正义，否则弱势群体、低收入者永远是风险的最不利承担者，这将进一步激化社会矛盾。

综上，归根结底，风险社会下需要法律缔造一种行为机制模式，代替公权力实现分配风险，以风险行为为核心进行分配，使风险行为与责任承担之间产生一种直接联系，使风险的承担达到一种平衡状态，这是法律介入风险分配领域的理论基础与基本逻辑。“尤其是民法，它建立在特定的社会伦理价值取向和经济基础之上，从而所有的规范必须反映核心的价值取向。”[9]在所有应对风险社会的法律部门中，侵权法是最值得期待和考量的。首先，侵权法作为一种损害赔偿的应对机制，由于风险社会造就的侵权行为不断扩张与高度复杂性，必然导致侵权法的内在结构与功能发生巨大变化。其次，侵权法本身内含的矫正正义理念越来越成为一个复杂的问题。现代社会条件下由于利益主体的多元化，导致利益冲突不可避免，导致侵权范围与损害的不断扩大，意味着侵权法重要性日益凸显。当侵权事故发生后，由于侵权主体的不确定性导致现代侵权法在谁来承担损失这个问题上难以给出令人满意的答复。另外，侵权法在风险社会下是处于十字路口的法律，可缔造出个人功能与社会功能。传统侵权法将其目的限定在赔偿损害或者填补损失上，也就是侵权法的功能定位在事后的矫正正义，而现代风险社会要求侵权法从幕后走向台前，以便进一步参与风险社会治理。

二、作为社会风险分配模式的侵权责任

风险作为客观存在的现象，作为潜在的客观事物，虽然通过风险控制能减少一部分损害结果的发生，但受社会认知的限制，风险不可能杜绝，由此产生剩余风险的概念。由于风险具备不利益性，由谁来承担风险实际上形成一种风险分配。法律上形成风险控制与风险分配的两种方案，主要原因是在实施了风险控制方案之后，总有剩余风险存在的可能，而对剩余风险的分配是法律必须面对的问题。法律分配剩余风险就是确定风险损害由谁来承担，因此，承担风险损害便成为风险分配的最终表现。这种风险分配模式，主要有两方面问题：其一在风险行为致害后果中，“行为—责任”机制是合理的风险分配模式，即谁是风险的制造者，谁就承担不利的后果；其二，剩余风险的存在意味着社会必然要承担不利损害后果，这种不利损害后果的承担需建立在相应的义务基础之上。当前风险社会的大前提下，主要表现为风险存在的必然性和可接受性上，如前所述产品或防范措施在标准之上就意味着其具合法性，因而剩余风险的存在也是必然以及可接受的。此外，由于现代社会人们对风险的认知及处理依然受客观能力的限制，如对手机辐射、转基因食品的危害认识不足导致社会本身承担着一种风险。因此，立法者所树立的标准成为风险分配的重要界限，法律该如何确立风险标准成为重大问题，因为这直接涉及风险分配的公平与否。但无论如何，由于剩余风险分配直接涉及损害后果的发生，那么侵权责任承担标准的设置就成为最佳的风险分配方案，因而，从这个角度来说，侵权法是实现风险分配的最佳法律。侵权法上的风险分配第一层次的方式是将风险行为与侵权责任有机结合在一起，第二层次的方式是通过设置安全标准即要求生产者生产出符合标准的产品或服务。如果风险行为者不能证明行为符合安全标准，就应该承担侵权责任。生产者造成的严重后果还需承担行政责任，甚至刑事责任，当然，侵权责任始终是第一位的。因此，风险分配最终都归结到侵权责任上，侵权责任成为风险分配的一种模式。

首先，就“行为—责任”的机制而言，在风险社会的风险分配模式下，通过规则设定风险行为者承担侵权责任，即谁行为谁负责的模式，将风险直接分配给生产者，符合正义理论。这种基于风险行为的风险分配实际上是缘于风险社会背景而设定的，因为风险社会下剩余风险的存在具有可能性和广泛性，通过这种模式就实现了风险的初次分配。进而，侵权法作为风险分配机制的重要表现形式，必然要从整体上来理解侵权责任承担的问题，即通盘考虑社会整体风险，通过侵权法上的“风险行为—侵权责任”模式来消解风险，其对剩余风险的承受实质上就是一次风险分配。更具体的讲，侵权法上的无过错责任的形成与这种剩余风险分配密切相关，其实质上是通过无过错责任直接将行为与责任关联起来。

其次，就风险的标准化分配而言，这种分配模式的核心是用法律形式表现出来的标准将风险进行社会分配。由于人类受特定历史条件的制约，认识能力总是有限的，因而标准之上的产品或服务永远有存在风险的可能性，但立法者制定的标准将这些可能存在风险的产品或服务推向流通领域，其实质就是将风险分配给了消费者。如在产品领域，合格的产品意味着存在符合标准的风险流动，依附于此的剩余风险就需要消费者来承担。因而，在风险社会下，产品质量标准让产品风险进入了流通领域，消费者的每一次消费不仅意味着产品和服务，还意味着同时在消费风险。从法律来讲，存在于标准之上的风险是可以流通的，如果符合标准的产品对消费者造成了“预期”风险损害，就面临谁来承担风险损害的问题。本文认为既然现有标准存在的局限性是可预知的，那么发生合标准致害，生产者就不能完全免责。除非其符合以下条件：第一，生产者要承担标准合规的证明责任，即证明产品或服务在现代条件下是符合安全标准的；第二，生产者不能免除合规产品的提示、说明和警示等义务，如果没有履行上述义务则意味着要承担一定责任。此外，除了合标准致害之外，设定标准的意义还在于一定程度上对“风险行为—侵权责任”机制就行“纠正”，即通过“标准”阻断行为转化为责任的可能，这实际上是对剩余风险初次分配(预设性分配)的否认，以达到剩余风险的第二次分配，可以称之为一种“否定性分配方案”。

通过对上述两种分配方式的考察，本文认为侵权责任可以作为风险分配的一种模式。通过这种模式，风险社会中的剩余风险转化成侵权责任。而在法律标准的设定中，高标准的风险行为责任实际上就形成侵权法上的严格责任。因为标准过高，一旦产生风险损害就极容易被认定成侵权责任，如占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物和高空高压施工行为等高度危险行为，因为这类行为本身风险系数极大，针对这类行为的标准设置几乎是最高值，所以只存在被害人故意等情况才可能认定为免责事由。而对于一般性生产行为，由于行为本身造成的风险较小，只要设置一般安全标准就可以，例如一般商品(食品药品除外)本身带来的风险损害不高，安全标准就可以相对降低。

总的来看，通过侵权责任机制可以公平的分配风险，既能被社会成员所普遍接受，又能尽可能的减少社会风险带来的负面影响。首先，侵权责任机制可以协调各方利益，使各方在该风险分配机制中实现最大效益。社会风险分配的相关利益方包括风险制造者、受益者、受害者及风险损失的民事责任者，甚至包括一定情况下的起源国。例如对潜在的受害者来说，其可能作为风险的最后承担者，该机制使受害者不会因风险带来的侵害而受到生存和发展威胁。其次，侵权责任注重“行为—责任”关联式的风险分配，不仅对受害者提供及时或充分的赔偿，而且对整个社会来说也是公平的。如在海上油污损害领域中，在实施损失分担以前，相关法律也会试图保护受害者的利益，甚至要求风险制造者(行为人)承担无限责任。但因为个体的风险制造者赔付能力有限，如果依照这一模式一方面受害者可能不能得到及时充分的救济，另一方面对于风险制造者而言，损害责任的承担也会造成其极大的困境。因而，从有利于社会公共利益及秩序以及可持续发展的角度来看，风险的分配机制十分重要，建立和完善侵权责任机制更具有重大意义。

三、适应风险社会风险分配的侵权法变革

侵权法参与风险社会治理，其重大议题之一就是进行社会风险的合理分配。由于传统侵权法主要关注个人权利的修复，其以矫正正义为基础，缺乏必要的社会整体视角。在风险社会下，侵权责任作为风险分配的模式之一，而侵权法则成为风险分配的基本手段，这必然要求侵权法在宏观制度、微观责任机制上进行调整。首当其冲是正义基础的修正，基于风险分配的存在，必须进行分配正义的配置。此外，侵权责任机制是侵权法内在结构的基础，如何适应风险分配对其进行调整，直接关系到侵权法是否能够适应风险社会的内在要求。由于注重社会公平的结果，采取以个人与社会并重的方式来视重新进行权利、义务及责任配置。

(一)侵权法的三维转变

第一，目的上转变成救济与风险社会治理并重。当侵权法介入风险分配时，社会问题便纳入考察范畴，而不再局限于单纯个人救济问题。从社会成本的视角，威慑性的注意义务只是一种重复机制，意在通过个案形成社会威慑。除此，最有效的分担机制在于通过低成本来实现风险转化，也就是通过社会视角实现风险在更大范围内的转移和分摊。因此，风险社会下侵权法的目的结合了个人和社会的要求，虽然工业文明时期就建构起过错与无过错归责体系，但那时候的侵权法体系几乎是个人视角，而没有形成社会本位视角，导致预防社会风险的功能只是救济功能的附属功能。而在风险社会下，由于侵权法纳入风险社会治理，除了个体权利救济的目的之外，风险控制与风险分配也是侵权法的重要目的。总的来说，侵权法不仅要致力于风险损害后果的救济，而且需要参与到减少风险与消解风险中来。

第二，立场上转变成个人与社会并重。侵权法的这种社会立场主要基于社会连带理论，侵权法除关注个人致损还需要关注整个社会所处的环境。依照侵权法的矫正正义基础，关注社会因素所建构的机制是一种从个案开始来形成长效机制。据此，侵权法在风险领域的治理功能，主要通过风险控制与风险分配具体制度及其运行机制实施开来。这样，作为社会本位的安全与和谐价值正式成为侵权法的任务，进而让侵权责任致力于服务个人与社会利益的大环境。总的来说，致力于风险治理的侵权法体系，本质上需要针对个案损害的矫正，同时安全与和谐价值也必须确立起来。

第三，侵权法视角转变成事前与事后并重。传统上对侵权法的认知一贯是被动的、事后的，提起损害赔偿时才是侵权法发挥作用的时刻，所以传统侵权法的权利救济与损害补偿都属于事后的视角，俗称为“事后算账”。对社会成员来说，他们并不关心别人、也不关心过去，更不关心案件裁决会对别人带来什么影响。于是，关心别人的过去行为会对自己未来有什么影响，应该是侵权法所要完成的事前机制。当事人视角和风险社会治理视角是不同的，这也决定风险社会下侵权法既是向前、也是向后的视角，不同在于关心的问题不一样。向后看主要基于针对具体致害的权利修复，面对风险增多而不断增多的危害后果，事后视角就是要加强致害行为救济，确保损害能得以填平。向前看主要基于风险控制的预防和危险制止，通过注意义务、危险终止及见义勇为制度来形成事先控制机制。

(二)正义基础的调整

风险分担意味着容忍义务，具体表现在对损害后果的承担上。侵权法本质上注重损害的救济，但风险社会下其不仅要考虑损害后果的分担，还要建立风险分配机制，因而如何承接风险社会治理而变革，成为重大问题。在法经济学视野下，纯粹的风险分配与损害分配是重合的，在损失分担机制中也可以建立风险分配机制，这主要基于资本逻辑和社会机制。就资本逻辑而言，一切损害都可以通过货币表现出来，于是可以通过货币交换来对损害进行补偿和对风险进行承担。这种逻辑在风险社会中有广泛影响力，但也存在难以解决的问题：当潜在的风险行为者不愿意承担某些社会风险，而最后的法律责任又必须形成时，货币交易强行分配会导致分配的合法性受到质疑。然而，风险社会必然存在风险分配，谁来承担风险是一个不可避免的问题，如何在社会分配中实现公平正义也同样重要。而在风险分配中，侵权法分配方案的形成离不开分配正义的基础。本文认为，损害后果可以通过赔偿或补偿的方式来弥补，就为侵权法承担剩余风险分配提供了可能。从侵权法具备的一贯功能来看，损害赔偿是本职工作，剩余风险分配很大程度上依赖于侵权法将部分风险行为转变成侵权责任的归责要素，危险(或严格)归责原则就来源于这种分配。因此，在风险社会下，侵权法应适应风险社会治理而采纳分配正义作为正义基础。

实际上，侵权法的独立经历了一个漫长的过程。古代侵权法的矫正正义基础不是补偿而是报复，近代以来的矫正正义才以“损害填补”为基础。而随着工业革命的深入，社会危险系数不断增长，侵权法通过过错推定及无过错责任建立起二元归责体系，此时的矫正正义观实质上吸收了分配正义观，更关注结果公平。在某种意义上，现代侵权法是通过更新矫正方式来重新建构正义基础，其中增加了风险再分配内容，更注重结果分配与公平。[10]风险社会下，侵权法参与风险社会治理的正义基础将进一步变化，不再以矫正正义为基础，其发展出“行为自由、受害人保护与社会正义兼顾的混合正义。”[11]其中的社会正义主要是指风险社会治理的正义基础。风险社会之下行为自由是相对的，行为即意味着风险，法律允许行为意味着需要承担的风险，这也就是一种风险分配的正义；另一方面，由于风险社会下侵权行为样态的多样化、复杂化，不可否认侵权行为在质、量及严重性方面不断增加。基于风险行为主体的不确定性及过错的复杂性，例如有组织不负责任、大规模侵权、主体责任不明等特殊侵权现象，侵权法为了社会公平必须注重社会公平分配。因此，风险社会下侵权法的正义基础是纳入分配正义、矫正正义、行为治理的综合正义观。

(三)侵权责任机制的变化

风险分配模式随着工业生产方式的兴起而慢慢建立，随着风险社会成型形成独立发挥的风险分配模式。科技化、信息化与城镇化一方面意味着风险的威胁，另一方面意味着法律权利、义务及责任的变动。标准化的风险分配实质上是将符合标准的风险分配给社会成员承担，如将合格产品的风险分配给消费者—因为符合标准意味着剩余风险可以进入风险分配领域，也即意味着是可接受的或者符合安全秩序标准的，并且实际上要求消费者承担这种风险。侵权法上主要围绕注意义务和损害赔偿两方面来设计风险分配机制。

1.注意义务的设定。侵权法针对风险分配的首先表现是设定注意义务。在互惠为基本价值的分配模式下，部分剩余风险是允许存在的，也是被分配的客体。由于风险社会下风险具备极强的客观性与社会关联性，互惠意味着存在相对的主体，其中的一方可能使另一方面陷入风险，也可能存在互相伤害的风险。在允许风险分配的大前提下，注意义务是关于某个行为人是否对他人之间存在法律关系，并且指向行为人应该或如何避免伤害他人。[12]私人风险的分配是每一个人参与才能实现的，本质上在于个人在风险领域相互施加风险，以形成一种风险的承接、交换与抵消关系，这种相互关系最终形成交换关系，这正是互惠正义的意义。在风险的相互作用下，注意义务会涵盖所有风险行为，尽管风险行为本身是符合标准的或者说被允许的，但也应该避免对他人带来不利后果。因此，注意义务针对所有可能发生的风险，侵权法上的风险都需要通过注意义务加以防范。互惠模式要求行为人最大程度的对相互间存在的风险实现损害减损模式，并且不能超越互惠性界限。这种模式给社会成员带来最大的自由和安全，同时社会成员也承担一定的风险和可能的风险防范义务。正因为每一位社会成员都应承担互惠的容忍义务，相对的也就形成了行为自由的界限，即所有行为并不是无节制的，需要注意义务的履行，具体而言是指每位社会成员在施加风险时都具备义务去防范风险的发生或扩大。

风险社会下每位社会成员所承担的注意义务，实质上是消解剩余风险的方案。霍姆斯在建构过失侵权理论时认为注意义务是社会成员普遍的社会义务。[13]普遍设置注意义务的合法性是不言自明的，因为风险社会风险的特征要求社会全体动员进行全方面的消解。当风险行为制造者对后果的控制超出其能力，尤其这种控制还经常受到随机因素的影响，若想将后果限制在一定范围，就只能从承担后果的社会成员着手。总的来说，注意义务的普遍化不一定意味着侵权责任的普遍化，但意味着形成消解社会风险的一种方案。

2.产品后续义务的设定。现代各国纷纷针对生产者和销售者规定了后续义务，即要求产品(商品)出现缺陷或发现隐患后采取一定方法补救，进而防止产品缺陷及现实的损害。大多通过产品质量法、侵权法、消费者权益保护法来设定产品的后续义务，主要涉及生产者、销售者应当对产品偶发缺陷或固有缺陷采取更换、警示、召回等措施，对于没有及时采取补救措施的应当承担侵权责任。以法律责任立场来说，现有的法律义务规则并没有为售后警示、召回、变更等提供充分的理论依据，但并不排除将其定性为后续义务的可能。后续义务属于剩余风险延伸以及分配的法律表现。对于那些进入市场就不符合安全标准的产品，其风险已经远超出标准范围。对于进入市场但又符合安全标准的产品来说，他们是法律允许的剩余风险。由于这些剩余风险符合安全标准，而这种标准的制定极大的取决于当时的社会水平，因为科技水平的进步可能改变对剩余风险的认知，社会的发展导致有能力发现原产品的新风险，所以当社会成员认为原有的安全标准或剩余的风险量不再安全，则原来被认为安全的产品将被认为是不安全的。安全标准的制定和修改还取决于对消费者的保护态度，如今的趋势是不断的加强对剩余风险的控制。也就是说，要减少消费者对剩余风险的承担，完全可以采取新的标准来使消费者分配更少的风险，因此，立法机关在态度上变的化会导致后续义务的不同。

从本质上讲，后续义务变化的主因是社会的变化，其中科技是主导因素，科技进步导致对风险分配的新认识。在现代社会中，掌握最全面信息的主体通常不是专家和政府，而是生产者。生产者对产品及其风险最为了解，也有能力去掌握和应用相应的科学技术，从而能生产和控制产品风险。因为生产者一直致力于产品研发，具备利用新技术消解风险和发现新风险的优势。如果这些产品与现有的安全标准不符，则意味着过度风险的存在，就需要生产者应用新技术或其它方式时能够发现可能附有的风险，并进而附有警示、提示等义务。这种义务来源于生产者的能力和社会责任，我们可视之为附条件的风险分配。总的来说，在产品风险问题中，生产者对剩余风险具备注意义务，也可以说是一种“求知的义务”，即有义务通过提高认知来防止损害后果的发生。这就要求生产者研发新技术，尽力去发现和制止风险的发生，于此有学者称之为“后续观察”义务。[14]如果生产者在生产中发现上述的不安全风险，则其同时有告知、更换和提醒等义务。所以，生产者对产品的风险评估是十分必要的，生产者唯有知道产品中存有哪些不安全的风险，才会产生售后警示、召回的必要性和可能性。这就形成一个吊诡现象：如果生产者的技术越发达，它对风险的评估就越先进，那么它可能需要承担的售后警示、召回等义务就越多；如果生产者怠于科技研发，那么它评估风险的能力就越弱，相应的后续义务就越少。这个“能力越大者义务越多”的现象，最终可能导致的是生产者无心研发科学技术，至少是无心于对风险的研究，导致科技的发展停滞不前。为此可以通过法律责任的分配来激励科学技术研发的热情，尤其是通过对合规抗辩和发展风险抗辩的限制，来责成生产者研发任务的实现。

3.合规致害的侵权责任。从规制的眼光来看，如果生产者制造的产品符合安全标准，那么就是一种合规行为。[15]在这种标准化的风险分配中，这实际涉及消费者承担剩余风险的问题，也就是合规产品致害导致的责任问题。鉴于标准化风险分配是市场分配机制，以侵权法上损害后果分配机制来说，有必要从消费者合规抗辩的视角来讨论合规致害的侵权责任。亨德森教授认为在确定产品安全问题上，规制机构在各方面都优越于法院，并且能准确地制定各类标准，法院应该尊重规制机构标准。[16]休伯教授也认为，法院相比规制机构没有能力对合规致害等问题进行预判，因而规制机构相比法院更能处理风险问题。[17]两位教授的观点无非在于认为法院应该尊重规制机构的标准。除了规制机构与法院的差异外，支持合规抗辩的理由还包括“国家基于保护国民基本权利的使命，在绝大多数领域都制定并完善了保护个人基本权利的管制规范；此外，国家基于保障个人行动自由的使命，己经在绝大多数领域都己经透过管制规范确立了恰当的注意义务。”而且，“在法制建设经历了相当时期的今天，应当说这个前提基本上能够成立。”[18]在私法实践中，基于可能存在的实质性不平等，合规抗辩在实践中常常被驳回。美国《侵权法重述(第三版)》第四条b款认为，在侵权案件的审判中，行为合规的事实必须适当考虑，但据此抗辩是不可能的。尤其在标准制定过程中，由于信息、利益、政治、资源分配等因素导致标准本身存在问题，因而反对将标准本身作为反对理由。这其实是对标准本身的担忧，在风险社会条件下，多方面原因都对标准制定产生限制，这种认知和利益上的问题都可能导致标准所分配的风险实质上是不公平的。一旦承认合规抗辩，则意味着法律会加剧不公平，从风险的不公平到损害后果的不公平。除此之外，合规抗辩的理由还包括：第一，合规标准通常是可允许风险流通的“下限”，仅仅是最低限度的要求，如果连合规标准都没有达到则是下线都没达到，但下线不是抗辩的事由，其还存在风险的范畴，必须承担相应的民事责任，并不能当然地免除合规致害责任。[19]第二，标准不是风险社会下客观的事物，而是带有强烈的主观色彩的产物，这种人为的标准依赖于认识水平、博弈及多方面原因，其选择必然带有局限性，导致标准并不包含绝对安全的指标。[20]

4.严格责任的设立。侵权法上的侵权责任本源在于加害人过错，加害人承担侵权责任的基础在于社会所认可的注意义务，行为过错就意味着违反了注意义务。但随着社会风险不断增加，加害人承担侵权责任的另一个理论在于“风险”，即加害人由于实施风险行为对受害人造成损害，那么就应当对原告承担侵权责任。[21]步入现代，侵权法上的危险责任原则一般被称之为严格责任原则，主要是指行为人的行为对他人造成损害时，不再考察行为人的过错，而是根据受害人的损害来直接确定行为人的责任。从狭义角度，严格责任不是绝对责任，绝对责任不考察过错，除了受害人自己行为导致损害责任的情况下，其它任何情况都不能免责。而严格责任存在更广泛的免责事由，如不可抗力、第三人过错等因素。按一般惯例，只有外太空、核污染损害才是绝对责任。严格责任是伴随着风险行为的一种责任，当行为被定性为风险行为时，那么就要对行为不利益事先进行预警机制。这种机制除了对受害人负责，也是公平的社会分配机制。关于严格责任理论大致有以下三种：(1)危险行为理论。即只要行为人从事的行为具备对他人造成危险，那么就应该对自己的行为负责。这种理论实际上将侵权责任建立在损害后果与危险行为的因果关系上，而不是行为与结果责任。[22](2)危险利益理论。风险条件下，任何社会成员只要从行为中获得利益，就应该对这种行为造成的损害承担赔偿责任。(3)危险物理论。如果行为人支配的物造成他人的损害，如具备高度危险性的物，那么行为人就应该对危险物遭受的损害承担侵权责任。[23]以上三种理论中都将侵权责任与行为紧密联系在一起，基于风险行为的潜在危害性，就要对行为人采取严格意义上的责任。确切地说，将严格责任适用于风险社会的理论在于个人与社会的双重视角，将风险分配成侵权责任有利于侵权法个人与社会功能的实现。如果没有严格责任为基础，一方面受害者的诸多损害后果无法完成救济；另一方面社会风险行为无法转化成侵权责任，也就无法完成风险分配和消解。

严格责任原则主要适用于高度危险活动，如海上石油运输、化学品运输、核能开发等。本文认为，在风险社会下，区分“高度危险性”与“危险性”没有意义，因为在风险常态下区分风险等级不利于对受害者的保护。另外，从重大危险行为的性质及表现情况来看，要想确定对重大危险行为的注意标准，并非不可能，但确实非常困难。随着科学技术的发展，赔偿责任的归责方式呈现客观化状况，因为科学技术发展而产生的社会风险损害及其责任，其致害行为往往是以实际损害为首要考量对象，如果受害者不能获得赔偿，则意味着侵权法在风险社会下是失败的。关于赔偿责任，学界将严格责任作为社会风险损害制度的法律基础，严格责任原则首先从技术上设置举证责任倒置机制，解放受害人的举证义务，从而使受害人更容易获得及时赔偿。这某种程度上已经成为惯例，实际上风险社会下似乎也别无选择。最初，严格责任产生于个人权利修复视角，因为个人救济中，举证是难题，如在核工业致害中，受害者往往就难以举证。在实践中无法建立起对重大危险行为的明确的注意标准，现有的注意标准都以损害结果来判断是否履行了注意义务，如果没有损害结果的发生，即使行为人完全没有履行注意义务，那么也可以认定行为人履行了注意义务。这里不是在否认注意义务的功能，而是说明风险社会下往往只能从损害后果来确定行为人是否履行了注意义务。由于风险社会的加剧形成，风险常态化、复杂化、多样化导致社会需要安全保障方面的制度建设，为了避免损害事故的发生，行为人必须加强预防措施。在这种情况下，只要受害者的损失不是自己的原因造成的，民事责任人就无法对该损失进行抗辩。严格责任原则作为社会风险损害责任机制的原则，充分体现了行为与侵权责任紧密关联的特性。

结语

本文对侵权法风险分配机制的讨论并非要否定侵权法的一般理论，而是旨在通过法社会学、法经济学方法来分析风险社会下侵权法的样态变化。侵权法的风险分配机制与侵权法权利修复功能并不冲突，通过侵权责任构建的风险分配机制实际上符合现代侵权法加强权利救济的功能价值取向，因为基于“风险行为—侵权责任”为基础的风险分配实际上加重了侵权者的责任，最终会落脚到对弱势群体以及权利被侵犯者的保护上。因此，本文认为，侵权法在风险社会条件下已经发生巨大转变，其具备个人权利修复与社会风险调控两方面的功能。由于在进行风险控制之后，还要应对社会剩余风险，风险分配在侵权法中的地位将逐渐凸显出来。侵权法侵权责任机制的分配模式让其保持了原有的结果调整模式，这与侵权损害赔偿功能具备一致性，只不过侵权损害赔偿的形成机理已大不同于之前，其关键之处在于风险社会下，侵权责任的承担需要考虑风险行为与侵权损害之间的关联，而不在是完全基于“损害—赔偿”的逻辑，即社会风险的公平承担也成为侵权责任重要的考虑因素。最后，本文认为在现代侵权法的研究中，需要更加注重采纳社会视角，同时注入多重研究方法，才有利于加深我们对侵权法的认知。

[责任编辑周联合]

【注释】 [1]参见何国强：《“风险侵权法”的理念及制度逻辑——从对高空抛物致害责任制度正当性的论证展开》，武汉：《湖北大学学报(哲学社会科学版)》，2017年第3期。

[2]朱岩：《从大规模侵权看侵权责任法的体系变迁》，北京：《中国人民大学学报》，2009年第3期。

[3][4][5][7][8][德]乌尔里希•贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2004年，第16～40、16、3、17、36页。

[6]劳东燕：《风险社会与变动中的刑法理论》，北京：《中外法学》2014年第1期。

[9]朱岩：《风险社会与现代侵权责任法体系》，北京：《法学研究》，2009年第5期。

[10][11]龙卫球：《＜侵权责任法＞的基础构建与主要发展》，北京：《中国社会科学》，2012年第12期。

[12]Christian Wilting, Duty of Care: An Analytical Approach, Oxford Journal of Legal Studies, Vo1.25， No. l(2005)：35.

[13]参见[美] G.爱德华•怀特：《美国侵权行为法：一个知识史》，王晓明、李宇译，北京：北京大学出版社，2014年，第19～20页。

[14]参见杨立新、陈璐：《论药品召回义务的性质及其在药品责任体系中的地位》，上海：《法学》，2007年第3期。

[15]参见崔建远：《论归责原则与侵权责任方式的关系》，北京：《中国法学》，2010年第2期。

[16]See James A. Henderson, North Carolina Law Review, Jr.， Manufacturers ＇ Liability for Defective Product Design: A Proposed Statutory Reform, Vol.56， No.4(1978)， pp.625-642.

[17]Peter Huber, Safety and The Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Courts,85 Colum. L. Rev.277，1985， p335.

[18]解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，北京：《中国法学》，2009年第2期，第61～63页。

[19][20]参见宋华琳：《论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察》，北京：《中国法学》，2006年第6期，第128页。

[21][23]张民安、梅伟：《侵权法》，广州：中山大学出版社，2008年，第46页。

[22]该理论由法国学者Josserand所倡导，也是当代法国有关危险责任理论根据中最有影响力的。但张民安、梅伟认为该种理论违反社会公共利益，不利于鼓励人的积极作为，妨碍了社会经济的竞争。参见张民安、梅伟：《侵权法》，广州：中山大学出版社，2008年，第56页。

【期刊名称】《广东社会科学》【期刊年份】 2018年 【期号】 3