一、惩罚性赔偿的概念

　　惩罚性赔偿(punitive damages)，一般指判定的损害赔偿金不仅是对原告的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。美国《惩罚性赔偿示范法案》将惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”[1]。有学者称其为惩戒性赔偿或者刑事赔偿，它“是由于被告特别严重恶化的不法行为，除了补偿性和名义性赔偿之外的判决数额”。它最基本的原则是惩罚和威慑一定的行为，特别是故意的和恶意的行为。[2]也有人提出，惩罚性赔偿是针对公司的以惩罚公司、威慑以后的不法行为的一种“罚金”，而不影响公司继续从事商业的能力。这实际上是规范惩罚性赔偿的限度。

　　美国司法系统也提供了金钱裁决的两种类型：补偿性裁决和惩罚性裁决。[3]补偿性裁决是给原告以补偿，它们企图“救济由于被告的不正当行为导致的原告的具体损失”。相比之下，惩罚性赔偿还包括惩罚被告违法行为并威慑其不再发生的功能。惩罚性赔偿的功能还包括教育、惩罚、实施法律、赔偿原告除了传统的补偿性惩罚之外的赔偿。[4]因此，惩罚性赔偿是为了弥补补偿性损害赔偿适用的不足而产生的，两者之间具有密切联系。从这个意义上讲，惩罚性赔偿也有补偿的作用。而美国德克萨斯州立法机关明确禁止将补偿性作为与惩罚性赔偿相关的因素。，惩罚为非补偿性赔偿提供了惟一的正当理由。[6]然而，在德克萨斯州的司法系统中却有一系列有趣的案例来支持惩罚性赔偿的补偿功能。[7]

　　但也有学者认为，应当区分加重赔偿与惩罚性赔偿，惩罚性赔偿的目的在于惩罚与威慑。如果被告人行为恶劣，造成精神损害，就适用加重赔偿而不适用惩罚性赔偿;如果没有精神损害，而被告人的行为仍需予以制裁，就适用惩罚性赔偿;如果被告的行为既造成精神损害，又需要予以制裁，就要同时适用加重赔偿和惩罚性赔偿。[8]

　　二、美国产品责任法中惩罚性赔偿的早期发展

　　从20世纪60年代，。大量侵权诉讼的到来导致惩罚性赔偿适用于生产商，“极其漠视”成为惩罚性赔偿责任的普遍标准。最早两个初步意义的惩罚性赔偿的产品责任判例可以追溯到1852年的Fleet v.Hollenkamp[9]案和1937年的Oil v.Gunn[10]案。

　　在Fleet案中，被告出卖的掺有劣质东西的药品致使原告受到损害，原告起诉要求惩戒性赔偿。被判决惩戒性赔偿之后，，。，如被告在生产药品时，尽了合理注意，但都没有被接受。。

　　在Oil一案中，被告代理商违反了合同，以低质汽油诈称为高质汽油出卖给原告，致使其汽车受损，原告起诉要求惩罚性赔偿。。

　　1967年的Toole v.Richardson-Merrell.Inc.[11]一案是真正意义上的产品责任领域适用惩罚性赔偿的典范案件，具有重大意义，使惩罚性赔偿在产品责任领域获得广泛的正式认可。在该案中，被告出卖一种降低胆固醇的药，被告明知该药具有会使多数使用者患上白内障的副作用，但却未将之公开。，但在发回重审后，将惩罚性赔偿金减为2.5万美元。

　　总的来讲，20世纪60年代产品责任中的惩罚性赔偿是很少的。截止到1976年，，而且数额与补偿性惩罚比例相当。在20世纪70年代末80年代初，惩罚性赔偿在产品责任领域频繁出现，数额也开始疯狂增长，尤其是涉及集团诉讼的时候。与产品责任危机、保险责任危机相伴随，司法界对产品责任领域的惩罚性赔偿的争议从它产生就已经开始了，一直持续到现在。因此，美国侵权法学者Owen早在1976年就下结论说，惩罚性赔偿应该在合适的产品责任案件中允许。[12]也就是不能适用于所有的产品责任案件。

　　三、美国产品责任法中惩罚性赔偿的争议

　　(一)对惩罚性赔偿的批评

　　在美国，批评家们呼吁改革侵权法以限制惩罚性赔偿裁决已经很久了。阿拉巴马州的案例曾激怒公众。2003年，在ExxonMobil公司的版权纠纷中，陪审团裁决119亿美元的惩罚性赔偿金。而“这并不是今年美国最高数额的裁决，但却比其他前100名的裁决之和还要多”。[13]

　　1.对惩罚性赔偿的一般批评

　　惩罚性赔偿由于不可预见而备受批评。一些原告能够轻易通过陪审团裁决发一笔横财，而另一方就是不应该被剥夺和毁灭的人。一些被告被残忍地和不公平地剥夺了他们的财产，而有些人则逃脱了他们应当的支付。[14]

　　对惩罚性赔偿判决的一般批评还包括：缺乏刑事程序保护;与民事程序强调的补偿而不是惩罚相违背;原告意外得到的横财与补偿性赔偿没有任何关系;在决定实际情况下的适用性时没有客观的标准等。

　　2.美国公司的不满

　　惩罚性赔偿救济，特别是在产品责任诉讼中，已经被批评为是对美国公司的不公平的负担。与这些问题相适应，美国公司在寻求全国范围内的惩罚性赔偿的联邦改革已经10多年了。[15]限制产品责任案件中的惩罚性赔偿也已经是州和联邦层次上侵权法改革努力的重要主题。26个州已经限制产品责任案件中的惩罚性赔偿。

　　改革者宣称，产品案件中经常适用惩罚性赔偿，这使得美国商业在与欧洲和日本公司的竞争中处于不利地位。我们同样警告，由于惩罚性赔偿的损害，公司将保留新产品、从市场上撤回有用的旧产品。[16]

　　1991年8月14日，美国副总统丹?奎伊雷(Dan Quayle)对美国律师协会演讲，他在攻击民事司法程序时，责备产品案件中的惩罚性赔偿伤害了美国的竞争力。他建议将惩罚性赔偿的数额限制在实际损害的范围。[17]而产品责任领域的惩罚性赔偿的改革具有立法上的优先权。

　　40%的公司CEO作报告说，产品责任的利害关系对商业造成了负面影响，并且因此需要改革。对美国500家公司的主要行政人员的调查显示，他们普遍希望改革侵权法以及惩罚性赔偿，因为产品责任事件已经成为许多公司董事会会议室中扭曲计划、侵蚀最高管理层时间、消耗公司资源最普遍性的力量。尽管已经争论了很多年，许多商业领导人仍表达了对国会没有能限制生产商责任的愤怒。报纸和杂志记者的相关报道强化了公司的不满。

　　(二)对批评的反驳和辩解

　　1.惩罚性赔偿在产品责任领域并没有失去控制

　　惩罚性赔偿看似很多，但高额惩罚性赔偿是很少的，惩罚性赔偿的裁决也是很罕见的。2001年，只有6%的州民事案件由陪审团参与、原告成功获得惩罚性赔偿。惩罚性赔偿数额的平均数是5万美元。，当只有法官没有陪审团参与的时候，原告成功获得惩罚性赔偿的比例是4%。法官判决的惩罚性赔偿的平均数额是4.6万美元。[18]

　　而且，原告要获得惩罚性赔偿必须胜诉。这意味着他不仅获得了补偿性赔偿，被告的行为必须在立法之下被认定为符合惩罚性赔偿标准。惩罚性赔偿从本质上是不定形的，陪审团或法官必须考虑数额，既能惩罚他，又能在将来威慑他不从事相似的行为。原告获得惩罚性赔偿存在着很大的困难。

　　2.惩罚性赔偿在产品责任案件中的集中领域

　　相比较玩忽职守和产品责任案件，惩罚性赔偿最有可能发生在故意侵权、与雇佣有关的侵权、欺诈和诽谤案中。[19]美国学者菲利普的调查，自从。Fleet v.Hollenkamp一案中对产品责任实施惩罚性赔偿以来，过去20年大量的惩罚性赔偿主要适用于产品责任案件。[20]这种结论是不恰切的。

　　在产品案件中的个人伤害的美国惩罚性赔偿的经验调查表明这种裁决是很少的，并且，除了石棉案件，这种裁决越来越少。2003年，大约有11万人由于石棉伤害提起诉讼。到目前为止，这个美国历史上马拉松式的集团诉讼已经卷进70万人起诉8000家公司。石棉诉讼的成本是很高的。由于石棉诉讼已经使得超过70家公司破产，花费700亿美元。研究表明，由于石棉导致破产的公司削减了6万个工作岗位，少创造了12.8万个新岗位，少创造先前的100亿美元的投资。这种损害是逐步上升的。专家估计，石棉的最终代价可能达到2000亿至2750亿美元的代价和330亿美元的投资缺失，少创造42.3万个工作岗位。在产品责任领域最吸引媒体眼球的是数额高的裁决，而这些案件主要集中在石棉、烟草、汽车等领域。但这些惩罚性赔偿的比例在整个惩罚性赔偿判决中是很小的。如果除去石棉案件，惩罚性赔偿在产品责任案件中更是少之又少。

　　3.惩罚性赔偿没有对经济造成严重破坏

　　媒体没有系统的研究，仅通过几个典型的高额赔偿案例误导政策制定者并使之相信，侵权法改革的僵局正在破坏着美国商业。在过去25年时间里，对产品责任惩罚性赔偿类型的调查并没有证明惩罚性赔偿的危机。有一项调查只研究从1965年至1990年人身伤害的产品诉讼的355个惩罚性赔偿的裁决。[21]虽然这些案子的总数可能是不被知或不可知，研究者却很自信地认为，他们已经研究全国范围这种裁决的大部分，并认为如果惩罚性赔偿有问题，那也只是在少数地方，而且大部分已经得到改善。如果惩罚性赔偿有危机，它也只是在个别产品——石棉中。[22]

　　这项调查研究的结论是：1965年之前，产品责任中的惩罚性赔偿是不存在的;20世纪70年代中期，判决的数额有所增加，但是基数很小;除了石棉的案件，在过去6年里，惩罚性产品裁决的案件数目下降;所有产品责任案件的惩罚性赔偿的平均数额是62.5万美元;实际损失的平均数额是50.01万美元，有36%的案子补偿性赔偿大于惩罚性赔偿数额;惩罚性赔偿数额是补偿性赔偿的lO倍或以上的只占13%;在25年的时间里，惩罚性赔偿超过100万美元的产品责任案件，占产品责任惩罚性赔偿案件的43%，这与当时的通货膨胀有关;原告能拿到开始陪审团判给他们惩罚性赔偿数额的只有44%;有38%的根本一点都拿不到;。，实际损害的平均数额即补偿性赔偿是17.5万美元，差不多是惩罚性赔偿9.5万美元的两倍。

　　以上的分析表明：产品责任中的惩罚性赔偿不需要改革。因为生产商对正在发展的或者已经知道的危险或者风险更能早知道，却没有采取救济措施。不管是因为利润还是大意，这样的不作为都带来了灾难性的伤害或者死亡，这些行为应该继续受到惩罚和威慑。虽然生产商已经知晓不可避免的、过度的危险，但仍然销售自己的产品，因此，很多代表生产商利益的人们所青睐的改革给这些遵守政府规则设定的标准的生产商提供了“避风的港湾”。

　　在Gonzales v.Surgidev Corp.[23]案中，病人由于缺陷地设计的眼内接触镜所导致的角膜代谢失调引起失明。新墨西哥陪审团以这样的证据为基础裁决惩罚性赔偿，即公司在自己研究证明比预期的这个产品威胁眼睛的比例高3—5倍，仍然继续出售该产品。FDA进行了听证，并使之完全曝光，但并没有要求任何召回。一些批评家坚持说，FDA在保护消费者方面是一个“慢慢的开始者和慢跑者”。[24]

　　实际上，从长远竞争来看，惩罚性赔偿符合商业领域的自我利益。这种救济反而使得有道德的公司免于竞争的不利状态。限制这样的救济会诱惑公司将利润优先于公共安全。美国人很强调安全，惩罚性赔偿惩罚违反美国这一重要价值的公司，这将促使公司生产出在国际市场上竞争的高质量的产品。

　　因此，不管美国改革惩罚性赔偿的呼声多么强烈，几乎没有证据证明需要对产品责任的惩罚性赔偿进一步限制。产品责任的惩罚性赔偿已经被控制得太好以至于不会被谨慎运行的公司关注。如果生产商和医药社区扣押新产品是因为害怕惩罚性赔偿，那他们是被侵权法改革的说辞所误导。同样地，像纽约州的法律制定者，他们希望对惩罚性赔偿的额外税收能成为财政收入的重要来源，使得“诉讼爆炸”错成为对现实的夸张。而这都完全是一种误导。

　　四、美国产品责任法中的严格责任与惩罚性赔偿

　　产品责任法主要有两个目标。第一，为补偿受伤害的原告提供机制。第二，通过强迫接受严格责任，产品责任法已经寻求鼓励生产商和分销商采取措施以将缺陷产品的危险从市场上移开。[25]

　　近年来，侵权责任，并将之作为产品责任诉讼救济的基础。尽管在产品责任案件中适用严格责任理论，生产和分配链中的成员往往不能对缺陷产品事件给与充分的重视。[26]当然，、以及以什么方式与传统过失诉讼有不同。历史上，当被告的行为特别下流和无情的时候，，，当被告行为达到那一标准，仍然允许惩罚性赔偿。而严格责任理论关注产品的缺陷状态，不是生产商的可以谴责的行为，[28]一个仅仅以严格责任为基础的产品责任诉讼提出了这样的问题，即关注产品状态的严格责任与关注被告行为的惩罚性赔偿存在冲突。学者在激烈地争论着这个事件，。司法的解决方法是不统一的，。

　　(一)严格产品责任之下的惩罚性赔偿

。在Sturm， Ruger&co.v.Day[29]案中，，判决惩罚性赔偿在严格产品责任诉讼中是允许的。 v.Dayton-Hud-son Corp.[30]案中的仅仅以严格责任理论为基础的产品的人身伤害中适用惩罚性赔偿。Grimshaw v.Ford Motor co.[31]案虽以过失和严格责任为基础，，一个受伤的原告可以在严格责任诉讼中获得惩罚性赔偿。，因为政府安全标准和刑法都不能保护消费者免受缺陷产品，惩罚性赔偿救济对威慑生产商的不法行为就成为必需。

　　(二)多元理论之下的惩罚性赔偿

　　为了避免困惑，。尽管允许惩罚性赔偿的产品责任案件的调查研究表明，反对严格产品责任案件中的惩罚性赔偿的社会政策并没有被广泛接受。

　　Wangen v.Ford Motor co.[32]案是受伤的原告们和死去的原告们合并的产品责任诉讼，：惩罚性赔偿可以在以严格责任和过失为基础的产品责任案件中适用;惩罚性赔偿可以在幸存者诉讼中适用，但不能在不当死亡中适用。父母可以因为社会损失和孩子的陪伴而提起惩罚性赔偿。在更仔细的讨论中，：产品责任案件中的惩罚性赔偿通过在金融上破坏商业而带来很多社会后果。，研究表明适用惩罚性赔偿的案件是最少的，但在产品责任领域，和侵权法的其他领域一样，很需要惩罚性赔偿惩罚和威慑社会不可以接受的行为。

　　Drake v.Wham-O.Manufacturing Co.[33]案是以严格产品责任、过失和违反默示担保为基础的诉讼，。在对被告的论点——惩罚性赔偿在逻辑上与严格责任理论是相悖的反馈中，，因为402A条款下的严格产品责任的证据要素并没有提及生产商的行为，宣称仅仅以严格责任理论为基础的事实不能支持惩罚性赔偿诉讼。然而，如果原告有附加事实说明生产商的不道德的、无情的行为，。

　　(三)严格产品责任与惩罚性赔偿相悖吗?

　　尽管最近以严格责任为基础的产品责任诉讼激增，。在产品责任诉讼中追求惩罚性赔偿的许多原告都是以过失责任为基础，而不是以严格责任要求赔偿，那些要求严格责任的原告经常也以包括过失和违反担保、欺诈为补充责任的基础。

，被告也经常以此作为抗辩。然而，严格产品责任诉讼中惩罚性赔偿的应用确实能增加惩罚性赔偿理论对原告的吸引力，因为原告能够通过昂贵的和费时的诉讼得到更圆满的赔偿。

　　严格责任与惩罚性赔偿在理论上并不相悖，主要基于如下考虑：(1)惩罚性赔偿与补偿性惩罚不是非此即彼的关系。前面已经提到，针对原告得到赔偿的圆满性而言，惩罚性赔偿甚至是补偿性惩罚的补充。在严格产品责任之下，只要产品存在缺陷，被告就要负责任，从而赔偿原告的损失。原告基于严格责任获得了胜诉，那么如果原告能够证明被告的行为是故意的、恶劣的、不道德的，他仍然可以获得惩罚性赔偿。严格责任只能补偿原告的实际物质损害，惩罚性赔偿补偿了其他的损失。惩罚性赔偿反而成了严格责任的补充。(2)惩罚性赔偿关注的被告行为与过失关注的行为是不同的。过失侵权更强调一个人对他人的谨慎义务。谨慎义务要求每个人在行为时具有合理的谨慎，以避免给他人带来不合理的危险。在过失之下考虑的被告的行为，和惩罚性赔偿所关注的被告的行为并不是一回事。惩罚性赔偿关注被告的主观状态，即是否是故意的、恶劣的、不道德的行为。

　　惩罚性赔偿在严格产品责任中是合适的，多数司法系统也没有在惩罚性赔偿上适用统一禁令，，惩罚性赔偿在严格产品责任诉讼中是有权利被提出的。 v.Johns-Manville案的明确反对。法官Clifford写了多数意见，强烈确认惩罚性赔偿在产品责任设置中的地位。[35]在产品责任案件中，我们相信，惩罚性赔偿是对严格责任的补充。

　　五、产品责任法中惩罚性赔偿的构成要件及数额的确定标准

　　(一)侵权法中惩罚性赔偿的一般构成要件

　　1.主观要件

　　在美国法中，惩罚性赔偿一般适用于故意或者主观过错严重的被告。在总结判例的基础上，1999年，美国弗罗里达州立法机关修订了“弗罗里达州立法768.72部分”，以包括成文的惩罚性赔偿标准。它是这样规定的：被告要承担惩罚性赔偿的责任，只有基于这样的事实及明确而有说服力的证据，被告有故意的不法行为和重大过失。并对这两种主观要件作了详细规定：故意的不法行为是指被告已经知道行为的不法性以及由此很可能给原告带来的伤害;尽管知道这个伤害，仍然故意从事这个行为，追求带来的人身伤害或者其他伤害。重大过失是指被告的行为是无情的、不道德的，它构成了对生命、安全、个人权利有意识的漠视和忽视[36]。除此之外，恶意、欺诈等也是构成的主观要件。

，、憎恶、报复、报仇、对别人发泄情绪为个人行为特征的状态。。[38]在Enright v.Groves一案中，被告攻击原告并过失限制原告自由，，而判其给付惩罚性赔偿金。美国有14个州明确规定，被告只有具有恶意才能适用惩罚性赔偿。单纯的过失行为，不得判定惩罚性赔偿。但很多情况下，严重的过失也构成惩罚性赔偿的主观要件。

　　2.行为具有不法性和道德上的应受谴责性

　　由于惩罚性赔偿注重惩罚，所以一般不适用于那些轻微的违反注意义务的行为。惩罚性赔偿针对的是具有不法性和道德上应受谴责性的行为，如故意欺诈他人而致他人遭受损害、滥用权利、粗暴捆绑他人、对他人实施暴力行为、实施性骚扰行为、不断对受害人施加严重的损害等。这些行为已经超过了社会容忍的限度，需要通过惩罚性损害赔偿来制裁行为人，并遏制不法行为的发生。，是在刑法难以解决问题时适用的，对一般的过失行为并不适用。

　　3.造成损害后果

　　《侵权法第二次重述》第908(2)条规定，在确定惩罚性赔偿时应当考虑被告造成的或有意造成的对原告损害的性质和内容。在适用惩罚性赔偿时，受害人必须首先证明已经发生了实际损害，而且这种损害是被告的行为造成的。当然，原告在证明这些损害以后，。法官在Kansas City v.Keene Corp.[39]这个石棉案件中也认为，如果不存在产生于潜在的产品缺陷的个人伤害或疾病，惩罚性赔偿是不被允许的。

　　(二)产品责任法中惩罚性赔偿的特殊构成要件

　　1.产品流入市场前明知产品缺陷存在

　　在产品责任案件中，很多生产商并不知道产品缺陷的存在，诉讼中一般要求原告证明缺陷的存在。这种情况下，生产商主观故意的可能性比较小，被判处惩罚性赔偿的可能性也很小。但是，有些生产商的行为是极端恶劣的，在产品进入市场前就知道产品缺陷的存在，仍然将产品投入市场。美国产品责任历史上最为有名的福特汽车公司案最能说明这一点。Grimshaw v.Ford Motor Company[40]案中，美国福特汽车公司在投入生产之前，就知道汽车设计是有缺陷的，但用风险效益标准衡量避免安全的成本和不采取措施带来的效益。原告诉讼团的专家证言证实，平托的油箱和后部结构设计存在事故隐患，当汽车在以每小时20至30哩的速度行驶中碰撞时，油箱会因碰撞起火爆炸，消费者将面临严重伤害或死亡的危险。如果改进设计(增添加固和减震装置)，油箱因碰撞而爆炸起火的可能性将大大降低。但福特汽车公司没有那样做。一项公开的报告显示，福特汽车公司对此风险很是知晓，却适用“风险效益”标准来比较减少油箱起火的机会。一辆汽车需要增加的安全装置花费11美元，总共有1.25亿辆汽车，减少安全隐患的总成本为1.37亿美元。改进后的安全装置可以减少180人死亡和180人的严重烧伤。以20万美元计算生命的价值，以6.7万美元作为避免伤害的价值，最后安全成本的总额为4950万美元，比1.37亿万美元的改进设计成本少得多。陪审团裁决惩罚性赔偿。可见，福特汽车公司明知道缺陷存在，并很可能给消费者带来伤害，却为了降低成本，无视这个缺陷的存在。因此，在产品责任案件中，产品投入市场前明知缺陷的存在是重要条件。

　　2.产品流入市场后发现产品缺陷没有警告或者召回

　　一些产品责任高额的惩罚性赔偿的判决，基本要件就是当生产商在产品投入市场后得知已经发生了相关的危险，但仍然不警告消费者、召回产品或者改正缺陷。[41]

　　3.生产商漠视消费者的安全和自尊

　　美国国会1982年制定的产品责任法规定，如果有明确的令人信服的证据证明损害是由于毫不顾及可能因产品缺陷而造成损害的，应负惩罚性赔偿责任。行为人具有此种心态表明行为人对那些可能因产品遭受损害的人的安全具有一种漠不关心、置之不理的状态。，如果行为人的行为严重违反注意义务，即推定其轻率地不顾或漠视他人的安全。这种极端漠视人的安全的行为，直接造成对人的权利的漠视，也构成了对人的自尊的漠视。

　　(三)陪审团确定惩罚性赔偿数额的依据

　　在20世纪70年代至90年代惩罚性赔偿的数额呈不断上升的趋势。有些反对惩罚性赔偿的学者认为这是陪审团在美国的惩罚性赔偿判决中担任重要角色的缘故，那些在美国甚至国外引起重大反响的高数额的惩罚性赔偿判决，基本都是陪审团的杰作。那么，陪审团确定惩罚性赔偿具体数额的依据到底是什么?为什么他们的判断会引起人们的不信任?

　　一般来讲，在产品责任案件中，陪审团确定惩罚性赔偿数额考虑以下三个因素：(1)被告不法行为的恶劣程度;(2)原告受到伤害的程度;(3)被告财产的数量。从这三个因素来看，陪审团判决惩罚性赔偿的数额的依据是很主观的，没有确定的客观标准。

　　陪审团决定惩罚性赔偿数额的弊处在于：一是陪审团的标准很大程度上依赖于道德，认为被告给原告造成道德上的伤害就裁决惩罚性赔偿。所谓的道德伤害，是指无视别人拥有的权利，践踏别人拥有的权利。而陪审团成员的道德标准是出于一般公众的普遍道德，这种道德往往使得陪审团作为普通的消费者去考虑问题，他们认为强势者欺负弱小者是违反道德的。虽然法官也会给陪审团一些指导，但他们不是基于心中的法律观念和法律标准去确定数额，尤其是面对严重受伤的原告的时候。二是陪审团并不确切知道被告的财产及惩罚性赔偿给被告带来的经济和运作上的影响。被告的财产数量是陪审团决定惩罚性赔偿数额的重要依据，赔得多少直接影响到对被告行为的惩罚和对未来不法行为的威慑。因此有些学者提出，陪审员作出决定的过程是不可信任的、不确定的、不可预期的。[42]

　　(四)陪审团决定惩罚性赔偿还是法官决定惩罚性赔偿

，但在有些案件中，惩罚性赔偿是由法官单独审判确定的。当惩罚性赔偿是由陪审团确定和法官确定的时候，二者存在很大区别。，当只有法官的时候，原告成功获得惩罚性赔偿的比例是4%。法官判决的惩罚性赔偿的平均数额是4.6万美元。这比陪审团判决的数额要低不少。一般来讲，陪审团的裁决数额比法官的判决数额多。虽然有63项超过100万美元的惩罚性赔偿得到确认，但只有3项是由法官裁决的。

　　由于陪审团确定标准的主观性带来的问题，美国著名的侵权法学者欧文(David G.Owen)认为，应该由法官单独确定产品责任案件中惩罚性赔偿的数额，[43]当然，目前陪审团的裁决也受到了很大限制。如在Romo v.Ford Motor Co.[44]案中，陪审团发现被告设计的汽车少了一个滚转横木，认为被告的行为是如此过分，裁决中除了500万美元的补偿性赔偿，还有2.9亿美元的惩罚性赔偿。然而，，，惩罚性赔偿的合理数额不应该超过2370万美元。

　　六、结语

　　惩罚性赔偿在侵权法领域是一个很有争议的制度，有些学者认为这似乎违反了侵权法的补偿的目的。而产品责任法中的惩罚性赔偿似乎更能引起学者的兴趣。现代严格产品责任的发展无疑是产品责任发展的一大进步，但现代损害赔偿法的发展，尤其是惩罚性赔偿制度的异军突起，与其说是与严格责任的矛盾，不如说是对其的补充。美国产品责任法中的惩罚性赔偿制度，给我们的启示有以下几个方面：

　　(一)惩罚性赔偿更利于实质正义的实现

　　通俗地讲，社会正义分为形式正义与实质正义。形式正义关乎程序正义，只要所适用的程序规则是公正的，不问具体案件的当事人之间是否实现正义。实质正义，则不满足于程序的公正，着重具体案件当事人实现正义。在英美法系，“程序先于权力”似乎是永远不变的法律信条。美国著名的辛普森案就是程序正义战胜实质正义的典范。但美国却热衷于惩罚性赔偿，我们是否可以认为，这是在民事领域对“程序优先原则”带来的弊端的补救呢?在产品责任领域，面对从自己行为中获利的被告，消费者虽然遭到蔑视，但即使他胜诉，在程序上实现所谓的正义，他根本不可能恢复到受伤害之前的状态。更何况，胜诉根本无法预期。我们只有通过实质上的正义，才能维持以消费者的生命为代价获得利润的被告和消费者之间的利益平衡。

　　与生产商相比，消费者所得的产品信息很不充分，经济承受能力脆弱，常常处于被动境地。为了保证消费者从形式到实质上与生产经营者之间的平等地位，通过立法确定一些特别手段和措施来改变消费者的弱者地位，也是符合理性的。对在主观上存在恶意的生产商课以巨额惩罚性赔偿，是对因此而受到损失的消费者的一种安抚，也是法律惩恶扬善功能的体现。“机械地照价赔偿既不足以惩戒责任人，也不足以抚慰受害人。在财力雄厚的生产者、销售者与普通消费者之间，矫枉应当过正，不过正不能矫枉。数额上的‘过正’是为了实质上的‘公平’。”[45]

　　(二)惩罚性赔偿更注重伦理

　　惩罚性赔偿在英美法系一般都进行经验式的研究，但在大陆法系传统民法理论中往往很难找到理论依据。可能有些学者忽视了，民法的权利本位思想首先来源于社会经济伦理思想。这种经济伦理包含的内容主要有市场交换中的道德秩序、分配法则和占主导的价值体系，如对财富的追求、使用和管理。市场经济的道德秩序，主要是由经济伦理的第一层次——职业道德和经济信用构成，这两者构成了人们的行为准则，是市场经济运作的基石和市场有序化的保证。现代市民社会奠基于市场经济体制之上，有其道德基础，即对他人生命、财产、自由权利的尊重，其包括民法在内的全部法律制度都以此为出发点。

　　当然，许多伦理学家在情感上感觉惩罚是一种恶，总是尽可能贬低惩罚的必要性和有效性。实际上惩罚本身是中性的，是正义自身的保护机制。补偿性赔偿这种公正方式太简单，一个恶意侵犯他人权利的加害人不仅要补偿受害人的实际损失，还必须为其卑鄙行径付出代价。偿还与代价性质不同，前者意味着一种对非尊严损害的矫正，后者意味着一种对尊严损害的矫正，是报复性正义，即某种缺德行为或应受道德谴责行为只能换取某种相应的痛苦。这种报复性正义在刑法领域体现为刑罚，在侵权法领域体现为惩罚性赔偿。如赵汀阳先生所言：“放弃或忽视惩罚性公正，这种做法本身就是一种不公正，而且等于是一种分配上的不公正，因为如果不以正义的暴力去对抗不正义的暴力，不去惩罚作恶，就意味着纵容不正义的暴力和帮助作恶，也就等于允许恶人谋取不成比例的利益和伤害好人。”[46]

　　(三)惩罚性赔偿对侵权法功能的影响

　　由于惩罚性赔偿的功能包含惩罚和威慑，这与传统侵权法的补偿的目的似有矛盾之处，也使得侵权法与刑法在功能上有了重合之处。从侵权法与刑法区分的历史来看，“侵权”一词在英国使用了几百年，刑法的很多内容在以前是被列入侵权行为法的，今天的许多犯罪行为也要承担侵权责任。在过去，犯罪行为和侵权行为并没有严格的区分。两者都被视为侵权，都要对受害人或者受害人家属作出赔偿。而在今天，许多过去的侵权行为都被规定为犯罪，因此有些美国学者将犯罪称为“公共过错”和针对社会的过错，而将侵权行为称为私人过错和针对个人的过错。历史上，侵权案件倾向于反映当时原告所受到的伤害：如暴力恐吓和殴击，抢夺某人的财产，诽谤某人的名誉。在今天侵权行为的范围已经大为扩大，包括了人类行为的许多方面。

　　因此，在侵权法和刑法之间的一些中间地带，往往需要一种不同于刑法的手段来调整，，最大限度地在保护个人行动自由和在履行这种自由时偶然造成的、对他人不可避免的伤害的补偿之间作出的平衡。没有人规定侵权法的功能就不能有惩罚和威慑，这在理论上也不是讲不通。因为评价一项法律制度的功过，着眼点不在于这一制度在理论上如何地自圆其说、天衣无缝，而是在于人们在实际生活中是否能把它用得得心应手。因为对社会真正产生影响的是制度运作的实际后果，而不是设计制度者的意图。现实是，在美国产品责任法中，惩罚性赔偿虽屡遭非议。但依然运行良好。