2021年1月1日起，长江“十年禁渔”全面启动实施，期间禁止天然渔业资源的生产性捕捞。为确保“禁渔令”贯彻落实，农业农村部积极部署推进长江流域重点水域打击非法捕捞专项工作，联合多部门开展“中国渔政亮剑2021”专项执法行动，各地组织实施系列执法专项整治行动，严厉打击非法捕捞等违法犯罪行为。

非法捕捞水产品类刑事案件在各类涉渔移送司法案件中备受关注，部分公众认为危害结果轻微或者没有造成危害结果的行为，在司法判断上仍被认定涉嫌构成刑事犯罪，引发热议。本文以“非法捕捞水产品罪”前置法及其追诉标准为考察对象，对公众认识与司法判定背离的原因进行分析研究，并提出合理的行政违法行为涉嫌刑事犯罪案件移送标准，为渔业法律法规进一步完善提供参考，以期助力渔业绿色高质量发展。

一、问题的提出

党的十八届三中全会以来，行政执法机关和司法机关高度重视“健全行政执法与刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序”工作，相继组织编制了行政违法行为涉嫌刑事犯罪案件移送标准，其中涉及渔业的有重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、盗窃罪、非法经营罪等15项罪名。

检索中国裁判文书网一审案件，涉渔移送司法案件以涉嫌非法捕捞水产品罪为主，各年案件数量分别为2015年489件，2016年1052件，2017年1617件，2018年2199件，2019年2618件，呈逐年上升趋势。其中，既有社会广泛关注的“长江特大非法捕捞鳗鱼苗案”，涉案59人因严重破坏长江水生生物资源，除受到刑事处罚外，还承担总计1200余万的生态损害赔偿金，也有相当部分案件，涉案金额不高、案情简单，如常州“姜某某非法捕捞水产品案”。

“姜某某非法捕捞水产品案”中，被告人在禁渔区、禁渔期，使用禁用渔具“地笼网”进行捕捞，捕获青虾0.3kg、鲫鱼0.35kg，被查获后渔获物经证据采集后已当场放流，且被告人在案件审理期间自愿缴纳生态修复费用人民币1500元，一审法院判决被告人犯非法捕捞水产品罪，判处拘役一个月，没收涉案捕捞工具。“长江特大非法捕捞鳗鱼苗案”和“姜某某非法捕捞水产品案”，仅就危害结果而言，差别甚大，但依现行“行政违法涉嫌刑事犯罪移送标准”，均涉嫌构成“非法捕捞水产品罪”，最终均被定罪量刑。

刑法是规范社会秩序的最后一道防线，对危害轻微的行政违法行为给予行政处罚，对危害严重的行政法犯罪给予刑法处罚，因此，发动刑法的时机选择即应成为行政执法机关与司法机关需要认真思考的问题。就渔业行政违法行为而言，违法行为上升为刑事犯罪的条件或者标准在社会上颇有争议。据《行政处罚法》和《刑法》规定，如果说危害结果在行政执法的量罚中至关重要，那么行政违法行为上升为刑事犯罪的标准，必然也应当受危害结果的影响。

对于危害结果的界定，理论与实务上存在“质的区别说”“量的区别说”和“质量混合区别说”的争议，现行渔业法律规范和司法实践也基本体现了量的区别和质的变化。但不容回避的是，在司法实务中也还存在某些一般公众认为危害结果轻微或者没有造成危害结果的行为，在司法判断上仍被认定涉嫌构成刑事犯罪。从兼顾行政管理目的实现和刑法谦抑原则要求出发，有必要对公众认识与司法判定背离的原因进行分析研究，以此促进行政执法与刑事司法的有效衔接，这也是本文研究的初衷。

《刑法》分则对于行政法与刑法的衔接，使用“违反土地管理法、环境保护法、保护水产资源法规……后果特别严重的、情节严重的、情节特别严重的”的表述。行文需要，本文将该类刑事犯罪称其为行政法犯罪，而所指向的“违反土地管理法、环境保护法、保护水产资源法规”等相关行政法法律法规，称其为行政法犯罪前置法。

二、现状分析

刑法第三百四十条规定，“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”，此即非法捕捞水产品罪，该罪名主要以《渔业法》中水产资源保护相关条款作为前置法。

最高人民检察院、公安部2008年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简称《追诉标准》）第六十三条规定，“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）在内陆水域非法捕捞水产品500kg以上或者价值5000元以上，或者在海洋水域非法捕捞水产品2000kg以上或者价值2万元以上的；

（二）非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品，在内陆水域50kg以上或者价值500元以上，或者在海洋水域200kg以上或者价值2000元以上的；

（三）在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；

（四）在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；

（五）在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；

（六）其他情节严重的情形。

前述追诉标准的第一、二项，在质的区别基础上，较多地体现“量”的积累作用，即符合在禁渔期、禁渔区内或使用禁用工具、捕捞方式的前提下，捕捞收获达到一定数量或者一定价值，即可认定涉嫌构成“非法捕捞水产品罪”。鉴于水上执法取证困难，渔业行政执法机关移送案件中满足此“追诉标准”的案件相对较少；追诉标准的第五项，由于只适用于公海水域，执法权限集中于国家层面，且立案查处难度大，此类案件更较少出现；追诉标准的第三、四项，则只体现了“质”的变化，排除了量的积累的作用。换言之，只要是在禁渔区、禁渔期使用了“禁用渔具、禁用渔法”，即涉嫌构成“非法捕捞水产品罪”。检索案例表明，绝大部分涉渔案件即是以此“追诉标准”移送司法机关，故本文重点对此类“追诉标准”以及相关行政法犯罪前置法现状进行讨论。

三、行政法犯罪前置法及其追诉标准存在的问题

（一）与刑法稳定性矛盾

《渔业法》第三十条第二款规定，禁渔区、禁渔期、禁用的渔具和捕捞方法由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。依照《渔业法》，省级渔业行政主管部门可规定本省“禁用的渔具和捕捞方法”，且此种规范的发布形式无明确限制。比如，浙江省地方性法规规定了“禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼、敲䑩”，江苏省地方性法规规定了“敲䑩、滩涂拍板、多层拦网、闸口套网、拦河罾、深水张网（长江）、地笼网、底扒网”等八种为禁用渔具，四川省地方性法规规定了“不得擅自使用鱼鹰、水獭捕捞”。各省份禁用渔具、渔法的具体名录相差甚大，固然考虑到了地域、习俗差异，从行政管理角度为各省份建立与完善水生生物资源管护制度留下立法空间。但从刑法适用角度来说，涉及渔业的行政法犯罪的前置法制定主体分散、规范内容迥异，有违刑法适用的统一。

参考最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中对“国家规定”采用限缩解释，《追诉标准》第三、四项规定显有不妥之处。同时，“行政法犯罪与行政管理活动密切联系，当某一阶段的行政管理活动发生变化时，行政法律与法规的内容，就必然发生变化”“禁渔区、禁渔期、禁用的渔具和捕捞方法”修订、发布门槛较低，直接导致渔业行政法犯罪认定缺乏相对稳定性。

（二）与刑法谦抑性原则矛盾

刑法的谦抑性原则，又称必要性原则，其要义在于只有在使用其他法律仍难以抑制违法行为，实现稳定社会秩序的目的时，才使用刑法。抛却刑法的谦抑性，过度依赖刑法进行社会管理，必然会产生刑法的贬值效应。对于行政执法来说，当行政处罚已经足以实现抑制违法行为、修复受损的社会秩序时，就不应将“行政违法与刑事司法”衔接作为主要手段而过多使用刑法。

就“非法捕捞水产品罪”的前置法而言，理论上其《追诉标准》所列诸情形的社会危害性应当大体相当，才能保证用其作为“追诉标准”判定有无犯罪的正义性。如前所述，《追诉标准》第三、四项情形，在渔获物极少的情况下，对水产资源的破坏，对渔业管理制度的损害甚至远低于第一、二项情形。比如，《渔业法》明确禁止的“电、毒、炸”捕捞方法，不仅会对水产资源造成极大破坏，还对公共安全、食品安全带来一定危险，按照《追诉标准》第一、二项，单一使用此种捕捞方法入罪有数量或者价值的限制；而在禁渔区或者禁渔期，使用禁用的地笼网捕捞，即使没有渔获物或者渔获物极少，仍然可依《追诉标准》第三、四项入罪。就公众认知来说，前者的社会危害性要比后者大，若后者与前者同样量刑，处置结果就会背离了公众的认知。

如“姜某某非法捕捞水产品案”，在渔获物极少、对水产资源破坏不大情况下，对其作出行政处罚足以达到抑制违法行为、稳定社会秩序的管理目的，此时仍依《追诉标准》认定其涉嫌构成非法捕捞水产品罪，显是对刑法谦抑性原则的挑战，明显存在不合理性。尤其在中国特色社会主义进入新时代的背景下，社会公共资源管理理念应当是“人性化”“行政处罚和教育相结合”的，依赖刑法震慑行政违法行为必须要有度，社会治理“过度刑法化”可能带来高度的社会舆论风险与危害。

（三）与行政法效率原则的矛盾

行政法上的效率是指行政法的制定、实施的成本，与其所能够实现的行政主体行政活动以及行政相对人行为成果之间的比例，是行政主体行政活动的效率与行政相对人行为效率的统一。行政法及其实现要以最小的法律成本实现最大的法律效率为目标，对于制止行政违法行为，不能“不惜一切代价”，而要需考虑行政成本，不合理的设置行政法犯罪前置法或者不合理的追诉标准，均会造成行政法犯罪增加。

就“姜某某非法捕捞水产品案”而言，违法捕捞的渔获物数量非常少，且渔获物并未致死，在采取取证措施后已当场放流，其违法行为并未造成实质性危害结果或者说“危险”，对违法行为人实施行政处罚，已足以实现保护水产资源、维护渔业管理秩序的管理目的，以“行政执法与刑事司法衔接”为由将其移送司法处理，不仅增加行政成本，降低行政效率，延后修复受损的社会秩序，而且极大地增加司法负担。刑事案件在证据收集与认定等方面均远高于行政处罚要求，且案件处理周期长，同时，过多的移送司法还将浪费有限的司法资源。将一般违法行为通过行政程序进行处理，可以有效减轻司法负担，是一种更经济的方式。

四、完善行政法犯罪前置法及其移送标准的对策

（一）合理设定行政法犯罪前置法及其追诉标准，确保刑法的稳定性

行政法犯罪前置法的设置，重在考量入刑的必要性，“追诉标准”的制定，重在考量入罪的合理性，二者密切联系，应当统筹考虑。对于影响“追诉标准”判定有罪与无罪的要素，在立法环节确定其发布形式，避免出现其他法律、法规、规章和规范性文件均可对此类要素进行约束的“乱象”，对于专属名词应当保证其“唯一性”，防止给司法应用带来理解上的困惑。同时，不能使用判定社会危害性有较大差异的、适用于特定区域的法律规范，作为认定犯罪有无的依据，从而在制度设计上保证行政刑法的相对稳定性。

（二）做好违法行为与危害程度的分析，增强行政法犯罪前置法及其追诉标准的谦抑性

违法行为造成的危害程度是直接关系罪与非罪的重要因素，同时也是决定行政处罚或者刑事处罚种类、幅度的关键，准确反映违法行为导致的危害程度对于行政法犯罪前置法及其追诉标准均有重要意义。以“非法捕捞水产品罪”所对应的前置法及其追诉标准为例，在行政法犯罪前置法方面，“禁用渔具”的设定可以根据危害程度加以区分，比如将对资源破坏较大、潜在危险程度较高等类型的禁用渔具、渔法分为一类，将对资源破坏相对较小或者为了方便管理所设置的禁用渔具、渔法分为一类，以便于制定追诉标准时能够准确使用；在追诉标准方面，第三、四项规定中在禁渔区、禁渔期使用禁用渔具构成犯罪的制度规范中，可以同时设置一定渔获物数量或者价值的约束，从而保障违法行为入刑的必要性。

（三）科学运用行政法效率原则，提高法律效率

通过合理地设置行政法犯罪前置法及其追诉标准，以实现将一般违法行为通过行政程序进行处理，从而降低行政成本与司法成本的同时，还应当科学运用行政法的效率原则，在保障行政相对人权益的同时，优化行政程序，节约行政成本，促进法律效果、政治效果、社会效果相统一。就非法渔业活动而言，其发生地点多为河流、湖泊、海洋，以上区域水上执法存在以下特点，一是执法范围较广，环境较为复杂；二是立案、调查取证以及涉案物品存放处理等与陆上执法相比难度较大；三是相当一部分当事人为流动人口或者“社会闲散人员”，给执法决定的送达、执行等带来一定困难；四是水上执法的人力和物力消耗远高于陆上执法，执法成本较高；五是水上违法行为夜间多发，执法人员面临的安全压力较大，涉及海洋的执法更有相当的危险程度。据以上特点，在行政程序的立法上，应当给予水上执法特殊的程序规范，比如对案情简单的案件，可以改为通讯工具请示立案、作出决定，缩短当事人的陈述、申辩期限，赋予水上执法人员一定的强制措施权，适度扩大可以当场收缴罚款的范围等。

行政执法过程中，一味追求“行政违法移送司法”震慑作用，易造成社会治理过度刑法化以及行政成本的上升和司法资源的浪费。在当前资源、环境管理广受社会舆论关注情形下，厘清违反行政法与行政法犯罪的关系，对行政机关正确履行社会治理职责，有效维护社会秩序具有重要意义。

作者：刘江

作者单位：江苏省农业农村厅

来源：中国水产