《民法典》第1188条几乎完全沿袭了 《侵权责任法》第32条，也因此沿袭了后者的缺陷，因此应当在《民法典》施行背景下通过妥当的解释论发展第1188条。被监护人应依行为时识别能力之有无，来确定是否应当自己承担责任。监护人应对被监护人致人损害的行为承担过错推定责任。以上两种责任若同时发生，则产生连带责任。以上两种责任若均不发生，则可通过公平分担损失规则解决损害分散问题。

一、问题的提出

《民法典》第1188条规定如下：

无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用；不足部分，由监护人赔偿。

以上规则源自《侵权责任法》第32条，几乎是完全沿袭。《侵权责任法》第32条又是整体沿袭《民法通则》第133条。这种立法上的一以贯之，意味着解释上的一脉相承。对我国监护人责任制度，传统解释论采“平行关系说”：被监护人造成他人损害，若其没有财产的，则适用第1款规定，由监护人承担赔偿责任；若被监护人有财产，则适用第2款规定，从其财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人承担。该说有努力实现被害人、监护人、被监护人三者利益衡平的目的。

这种沿袭固然可以保障立法与司法的稳定性，但也会将以往立法的缺陷承受下来：

第一，第1款被监护人的责任设置不当。无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权时，并非一概可以免责，而是应当根据其本人具体的识别能力而定。识别能力系辨别是非利害的能力，即认识到其行为为法律所不容许的能力。在加害人有辨别行为对错能力的前提下，明知行为错误而为之，当然应对自己行为的后果负责。我国《民法典》第17条规定，18周岁以上的自然人为完全行为能力人。依常识可知，18岁之前的未成年人——尤其是限制行为能力人——完全可能有识别能力。知错而为者不负责任，有违自己责任原则。

第二，第1款监护人的责任就其文字表述而言更接近无过错责任，我国通说也做如此解释。但该无过错责任与其减轻责任事由之间存在矛盾。比照其他无过错责任，如环境污染责任、高度危险责任等即可知，无过错责任中加害人没有过错不应对归责与赔偿有影响。在监护人责任中，却发生了监护人无过错会减轻责任的现象，此系体系违反。立法机关释义书就此认为：“监护人的责任不能简单地将其归为无过错责任或者过错推定责任”，“如果能够证明其尽到了监护责任的，可以减轻其侵权责任。”但这样一来，会导致监护人责任在归责类型上无法归属，从而使其缺乏理论支撑。

第三，第2款中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人对外承担侵权责任的唯一原因，是其“有财产”。这违反任何一种侵权法上的归责理由。侵权法上根本的归责理由有过错(过错责任)、危险(危险责任)、控制力(替代责任)、公平(所谓“公平责任”)等，但不包括“有财产”。因“有财产”而需承担“财富产生债务之恶果”，“其是否承担责任以及责任大小取决于其有无财产以及财产多少”，此种责任分配方式缺乏正当性和说服力。在一般侵权中，无过错的完全民事行为能力人尚且不必承担责任，而无识别能力的未成年人却仅因其有财产就要在其个人财产中优先赔偿，两相比较，显失比例。而且，此种责任可能 “使得未成年人长期负担债务，致影响生计，未来生涯规划 (包括结婚、就业)，而妨碍其人格发展”。《宪法》第49条规定 “儿童受国家保护”，《未成年人保护法》第3条规定 “国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”，然而此处，应受特殊保护的未成年人却承担了比成年人更苛刻的责任， 这种反常对待难以正当化，并有违 《宪法》《未成年人保护法》之精神。

第四，第2款中，有财产的被监护人赔偿后，“不足部分，由监护人赔偿”，这意味着监护人须承担补充责任。此时会发生两个问题：其一，被监护人有充足的财产实际上成了监护人无过错责任的免责事由，但这种免责事由构成显然缺乏法理支撑。其二，该款文义实际上要求受害人先对被监护人申请强制执行，执行完毕未获完全清偿才能明确存在“不足”，然后才能向监护人要求承担补充责任。这样会导致救济上的迟延。对受害人而言，多了一个有能力的赔偿主体(被监护人有个人财产)应当是一个获得救济上的有利因素，但在本条第2款的设计下，被监护人有个人财产反而成了一个可能导致救济迟延的不利因素。

以上问题，在《民法典》编纂之前已多有学者讨论，并在《侵权责任法》第32条的解释论上形成了不同于传统解释方法的“一般与例外关系说”、“内部与外部关系说”、“一般与补充关系说”等学说，更有批评者直接主张以“立法论”路径解决问题。本来在《民法典》编纂中最适宜以立法手段去解决问题，但从《民法典》第1188条对《侵权责任法》第32条的沿袭来看，这一愿望实际上落空了。

二、被监护人的侵权责任

(一)依识别能力(责任能力)确定被监护人的责任

侵权法最根本的归责理由是过错。有识别其行为是非对错之能力者，在能尽而未尽必要注意的情况下，须对因此产生的损害负责。抽象地看，在对与错两条可选择的路之间，知道何者为对且有能力选择为对者却选择为错，自然要对自己的自决行为承担责任，这符合道德哲学。以上说明，识别能力是过错的基础，这种识别能力也即责任能力。

我们可以做一个比较法上的观察。《德国民法典》第828条规定：“(1)未满七岁之人，就其所加于他人之损害，不负责任。(2)满七岁但未满十岁之人，就其于动力车辆、轨道电车或空中缆车之事故所加于他人之损害，不负责任。但故意造成侵害者，不适用之。(3)未满十八岁且其责任未经依第一款或第二款规定排除之人，在为加害行为时，未具识别其责任所必要之能力者，就其所加于他人之损害，不负责任。”该条第1款将7岁以下未成年人一律确定为无责任能力，等于免除了7岁以下未成年人在个案中证明自己无识别能力的举证责任。这意味着，未满7周岁之人自始即不在侵权行为人之列，因此自始不受归责能力上的审查，就此而论，选择一个较低的年龄界限，具有信服力。第2款系德国《第二次损害赔偿法修正法》所新设之规定，意在将机动车辆、轨道电车或空中缆车致人损害中，将不受责任能力审查的年龄界限放宽到10周岁，当然故意致损的除外。据发育心理学提供的可靠认识，儿童通常只有在满10周岁之后，始能够认识到机动化道路交通之特别危险，并且做出相应的行为，特别是正确地估计距离和速度。而在第1、2款情形之外，未满18周岁的行为人须依第3款之规定，于个案中具体地判断责任能力之有无，在此原则上推定加害人有责任能力，加害人须对判断能力缺失的情况负举证责任。

《日本民法典》第712条规定：“未成年人对他人施加损害的情形，不具备足以辨识自己行为责任的智力时，对其行为不负赔偿责任。”该条与《德国民法典》第828条的显然不同在于，其对所有未成年人一律在个案中判断是否“具备辨识自己行为责任的智力”。“责任能力不是一律单以年龄决定的，必须考虑行为的种类、该少年的成熟程度等多方面的情况。”与日本民法相类似，我国台湾地区“民法”第187条第1款规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。”不设绝对无识别能力制度，对不具备完全行为能力人一律采取个案认定。

相较而言，德国立法模式更显合理。一个较低的年龄界限之下的未成年人不具备识别能力，这符合经验常识。王泽鉴教授还特别指出，不设绝对无识别能力，而就个案具体决之的做法，固具弹性，但有法律适用安定性上的隐忧。因此，在一个较低年龄下设置绝对无识别能力的模式，有利于未成年人保护、司法效率及法律适用的安定性，堪称是更好的制度安排。

我国《民法典》第1188条实际上是一概免除了无行为能力人、限制行为能力人的侵权责任，在法律效果上等于将年满18周岁这一完全民事行为能力标准，作为具备责任能力的标准对待。较之德国民法7周岁以上即可能承担侵权责任，显然标准过高。从法理上讲，将行为能力等同于责任能力，无法自洽。行为能力是意思表示能力，要求对交易的性质、过程、结果有能力进行一定的判断和预见，因此标准较高。而责任能力是判断行为是非对错的识别能力。儿童纵然对复杂的市场交易缺乏判断能力，但达到一定年龄后就应当已经知道打人是不对的、毁人物品是不对的，此时就具备了行为是非对错的识别能力，也就应对自己的错误行为负责。以年满18周岁作为我国实质上的具备责任能力的标准，既脱离实际，也有违法理。

(二)我国被监护人侵权责任的重构

我国立法上并无识别能力或责任能力概念，从《民法通则》到《侵权责任法》、再到《民法典》均没有，这是重构的困难之处。立法机关释义书曾指出：“在侵权责任法起草过程中，有的意见建议根据行为人的年龄，增加行为人责任能力的规定。本法对此没有作出规定。因为如果规定责任能力，就涉及没有责任能力的行为人造成他人损害的，监护人是否需要承担责任。如果监护人不承担责任，被侵权人的损失得不到弥补，会有悖于我国的国情和现实的做法。”该观点似乎认为如果考虑了被监护人的责任问题，就意味着监护人的免责。以上存在误解。被监护人责任与监护人责任是两项责任，前者基于被监护人自己的侵权行为产生，后者基于监护人未尽监护职责产生，两者相互独立。即使被监护人因没有责任能力不负侵权责任，监护人也完全可能因未尽监护职责而产生监护责任。我国不规定责任能力，只是硬性地把被监护人的责任免除了而已，这种方式对监护人责任是否产生没有影响，也不会因此提高对受害人的保护水平。