【摘要】

在现行司法实践中，民事主体的虚拟社会评价未被纳入名誉利益的范畴，故侵害虚拟名誉却未造成民事主体现实社会评价下降的情形无法得到名誉权制度的救济，这一立场应予修正。理由在于，网络虚拟主体的法律性质应为民事主体合法权益的载体，虚拟社会评价同样属于民事主体的名誉利益，故损害该社会评价并导致精神痛苦与财产损失的，应属侵害现实民事主体的名誉权。在判断构成要件符合性时，损害要件是核心内容，应考察虚拟主体存在名誉、该名誉受损、民事主体名誉利益受损、衍生损害这四个构成要素。就侵权责任的具体承担方式来说，赔礼道歉应以不表明虚拟主体真实身份为原则；基于财产损失而产生的损害赔偿应处于核心位置，且遵循完全赔偿原则。程序法层面，大部分证明责任应由原告承担，唯独妨誉信息的真实性和过错两项可由裁判者自由裁量，决定是否倒置。此外，不希望披露自己真实身份的原告可依《民事诉讼法》第134条申请不公开审理。

【全文】

编者按：为了厘清新兴(新型)权利的诸多法律问题,繁荣我国对这一领域的法学学术研究,促进我国法治的发展和进步,本刊与《法学论坛》《求是学刊》《学习与探索》《苏州大学学报》(哲学社会科学版)《北京行政学院学报》《江汉论坛》《东北师大学报》《学术交流》于2016年11月在河南大学联合举办了第三届“新兴(新型)权利与法治中国”学术研讨会,继续推动学界对“新兴(新型)权利”相关法律问题的深化研究。为了充分体现第三届学术研讨会的研究成果,本刊本期刊载两篇参加会议征文的优秀论文——《论网络虚拟名誉及其民法保护》和《新兴隐私权纠纷的司法救济与权衡》，就“新型人格权”这一主题进行深入研讨,以飨读者。

引言

随着网络社会的飞速发展，侵害民事主体虚拟名誉的情况时有发生。一些当事人选择诉诸法院，通过启动名誉权诉讼的方式主张自己的权益。对此，我国学界主流观点与司法实践均认为，只有侵害虚拟名誉的行为引起了民事主体在现实中的社会评价降低亦即损害了民事主体的现实名誉，当事人才能够受到名誉权制度的保护；倘若民事主体的现实社会评价没有降低，那么,就不存在侵害名誉权，相关诉讼请求也无法得到支持。

笔者认为，上述立场应予修正。申言之，将在第三人看来与现实世界不具有足够联系的虚拟社会评价排除在我国法律制度的保护范围外，该做法实有检讨之必要。在网络环境下，即使遭到侮辱或诽谤攻击的事实难以造成现实中自然人的社会评价降低，此间亦有值得保护的人格利益，应纳入法律上名誉权制度的保护范围。在我国《民法总则》第127条明确将“虚拟财产”纳入法律保护范畴的语境下，对于以名誉利益为代表的人格权客体在网络环境下的扩张现象，立法者、学术与实务界应当予以同等的关注。

本文将首先对虚拟主体以及虚拟名誉的法律性质作出界定，厘清保护虚拟名誉的法理依据，然后再阐明基于我国现行法律规定的解释论构成和与相关程序法制度的衔接，从而为保护民事主体的虚拟名誉指示完整路径。

一、虚拟主体及其名誉的法律性质界定

（一）虚拟主体的法律性质界定

所谓民事主体的虚拟名誉，即仅归属于民事主体所控制的虚拟主体、而与现实主体无关的社会评价。因此，欲讨论虚拟名誉的相关问题，须先行说明虚拟主体的法律性质。

虚拟主体，是指“互联网上虚构、假设的网络行为的实施者”[1]。它所涵盖的内容非常广泛，微博上的知名博主、论坛上的活跃网友、网络游戏中的各种角色、电商平台上的加盟商户等，都属于虚拟主体的范畴。尽管虚拟主体在网络空间的交往互动与现实世界存在诸多相似，但虚拟主体本身并不具有意思能力，从本质上说，它既不属于自然人，也不属于法人，故不能被认为是民事主体。[2]由于民法保护的对象是民事主体的权利和合法利益，那么，在出现侵害虚拟主体名誉的现象时，首先需要说明的就是虚拟主体与民事主体的关系。对此，学理上存在唯一对应说、再现说、身份说等观点；然而，这些观点恐怕都不能准确地描述虚拟主体在民法语境下的法律性质。

唯一对应说认为，虚拟主体与民事主体之间存在着一种具有唯一性的对应关系。由于“同一网民不能在同一网站同时出现”，因此，网络社会空间就是现实社会的延伸，网民也并非绝对虚拟的网络主体，故对于虚拟主体的侵害就会引起现实的权利侵害。[3]该说的问题在于，事实上虚拟主体与现实主体之间并不存在这种一一对应的紧密联系。在现代网络社区中，我们对虚拟主体的转让早已司空见惯，数个民事主体共用同一虚拟主体或一人拥有多个虚拟主体也并不稀奇。既然虚拟主体的背后并不总是存在一个始终对应着的民事主体，那基于“唯一对应”而产生的现实侵害也便无从谈起。

再现说认为，“‘虚拟人’是民事主体借助数字化技术在虚拟空间的再现，其实质仍是民事主体”[4]。该说在一开始就错误地将虚拟主体等同于民事主体，没有意识到虚拟主体在我国民法语境下无法被纳入民事主体序列的显著事实。[5]与唯一对应说一样，再现说对于在网络虚拟空间发生的侵害行为是如何导致现实的损害后果的，也没有给出令人信服的说明。

身份说将虚拟主体界定为“民事主体在网络环境下的身份”[6]，抑或现实法律主体的“数字化身份代表”[7]，认为它是民事主体的另一种存在方式，使其能够在虚拟空间享有和行使权利，对网络环境中的利益关系进行组织、协调。不同于唯一对应说与再现说，身份说对虚拟主体和民事主体进行了切割，并敏锐地意识到虚拟主体的实质乃是民事主体在特定环境下行使权利、谋求利益的手段。可是，“身份”在民法语境下主要指向的是主体在特定社会中所处的位置或资格，以及相应的制度设计。[8]比如说，妻子身份意味着的是继承丈夫遗产的权利、扶助丈夫的义务；消费者身份意味着的是向经营者主张无理由退货、主张惩罚性损害赔偿的权利；雇主身份意味着的是需要为雇员执行工作任务时造成的损害承担责任，等等。与这些身份相比，虚拟主体并无特定的位置或资格意义，现实中也没有特别针对它所设计的法律制度。申言之，虚拟主体在遭受侵害时可以主张的权利本身就是民事主体所享有的，它的存在并非是某种身份的结果。[9]

笔者认为，虚拟主体的法律性质在于它是现实民事主体权利与合法利益的载体。虚拟主体在现有民事主体法律框架下并无被独立评价的价值，针对虚拟主体的侵害行为本质上是侵害了现实民事主体的某种财产或人身权益。比如说，我国著名网络用户“方舟子”作为虚拟主体本无可被法律保护的余地，但自然人方是民在该虚拟主体上投放了大量人格信息，以至于在虚拟主体“方舟子”身上凝聚了大量方是民的合法权益。例如，虚拟主体“方舟子”往往是民事主体方是民的肖像权的载体，因为“方舟子”在参与网络活动的过程中，经常会附上方是民的肖像以佐证其身份——比如将其设置为虚拟主体的头像。倘若有其他虚拟主体在未经同意的情况下，为混淆其他网民的认知，也将该肖像设置为头像，便构成了对自然人方是民肖像权的侵害。[10]除此之外，方是民通过以“方舟子”名义发布博客获得的积分等虚拟财产，无论将其界定为物权[11]还是合法利益[12]，本质上也都是由“方舟子”这一虚拟主体所承载的、归属于自然人方是民的合法权益。当其遭遇不法侵害时，方是民可基于相应请求权寻求法律保护。

与前述各说相比较，笔者主张的“载体说”并不在意虚拟主体是否有现实民事主体与其严格对应，也不强调它在法律世界中的具体位置，而是关注它究竟承载了现实主体的何种民事权利与合法利益。从这个角度说，如果虚拟主体的控制者发生了改变，新的控制者哪怕不是创造该虚拟主体的民事主体，或并非所缔结之网络服务合同的合同相对人，只要虚拟主体上承载了他的权利和合法利益，他就可以受到法律的保护。[13]如果多数人同时使用一个虚拟主体，而对该虚拟主体的侵害行为导致他们在现实中共同遭受某种损害后果，同样可能成立基于多重损害的侵权责任。

（二）虚拟名誉及其法律保护

名誉是一种针对特定人的社会评价。在不同场合，这种评价的对象可能是自然人或法人的品德、才干、信誉、商誉、资历、声望、形象等。[14]在网络世界中，虚拟主体也可以通过发表的观点、从事的活动或表现出的能力获得社会评价，这种社会评价便是虚拟主体的名誉。

根据笔者提出的载体说，若要为虚拟主体的名誉提供法律上的保护，则必须说明在虚拟主体之上究竟附着了民事主体的何种权利或法益。对此，我国司法界人士早已指出，虚拟主体所承载的是现实民事主体的名誉权。这是因为“对熟知的网上虚拟主体的评价，其实质必然影响到现实生活中的真实主体”[15]。正是这种对现实评价的影响，导致了名誉权受损的后果。这种通过名誉权制度保护虚拟主体名誉的做法，已为最高人民法院公布的“张静诉俞凌风网络环境中侵犯名誉权纠纷案”（以下简称“张俞案”）所确认，[16]并且成为我国学界通说及司法实践所持通行立场[17]。比如，在备受瞩目的“方是民与崔永元名誉权纠纷案”一审判决中，法院即作出了同样的判断：崔永元在网络上发表的一些言论虽然指向的是虚拟主体“方舟子”，但是“流氓肘子”的叫法明显是根据方舟子的谐音而发起的人格攻击，故该言论仍然被认定为侵害名誉权。[18]尽管判决并未给出详细说明，但其背后的理由却不难推知：民事主体方是民经常将包括自己肖像在内的人格信息加诸“方舟子”，许多介绍“方舟子”的网站也都会说明“方舟子”系自然人方是民的笔名，[19]以至于对方是民的社会评价很大程度上维系于人们对“方舟子”的看法。因此，侮辱、诽谤“方舟子”的行为事实上造成了方是民的社会评价降低，故构成对方是民的名誉权侵害。[20]

然而，并非所有虚拟主体的名誉都能得到法律的保护，这是因为，不是所有的侵害行为都会导致现实民事主体的社会评价下降。也就是说，侵害虚拟主体的名誉不一定会引起民事主体现实名誉受损的后果。究其原因，是由于网络世界与现实世界的联系有强有弱，民事主体在其所控制的虚拟主体之上投入人格信息的多寡将决定对其名誉的影响会否产生渗透效应——当民事主体投入大量人格信息时，比如使用与其姓名一致的名称、与其肖像一致的头像、呈现与其在现实中一致的社会关系，虚拟主体所受到的社会评价就会有较大概率转化为对该自然人的现实社会评价；相反，倘若投入的人格信息极为有限，第三人难以识别出操纵虚拟主体的民事主体，虚拟主体所受到的社会评价往往就不会影响到现实民事主体的名誉。未公开自己真实身份的原创作者、电商平台网店经营者、网络游戏玩家即属此类。有观点将这种人格特征不明显、与现实世界缺乏密切联系、虚拟社会评价变化无法引起现实中的民事主体社会评价变化的虚拟主体称为“单纯虚拟主体”，而上述第一种与现实存在密切联系、具有多处人格信息重合的，则被称为“复合虚拟主体”。[21]

如前所述，我国法上目前的立场是只保护复合虚拟主体的名誉，亦即主体的现实名誉，这种保护没有被延伸到虚拟社会评价的领域。在“张俞案”之后，对名誉的影响有无“现实针对性”成为司法机关衡量当事人应否承担法律责任的标准。[22]该案判决立场的反面解释在司法实践中得到了肯定，即倘若民事主体的现实社会评价没有降低，那么就不存在侵害名誉权，基于名誉侵权的诉讼请求也不能得到支持。[23]虽然学界有观点认为应当摒弃这种以对现实评价之影响为中心的判断标准，将虚拟社会评价同样纳入法律的保护范畴之内，[24]但相关论述对其背后的缘由往往语焉不详，故无法回应通说对于保护必要性及是否存在规范基础的诘问。由此，若要通过民法制度保护虚拟名誉，则必须重新论证其背后的法理依据。

二、保护虚拟名誉的法理基础

笔者认为，虚拟名誉与现实名誉具有同等的保护价值，理由可以从虚拟社会评价的现实性、精神痛苦与财产损失的现实性两方面进行说明。

（一）虚拟社会评价的现实性

名誉的本质在于主体所获得的客观社会评价。[25]法律秩序保障以社会评价为内容的名誉利益、赋予其具体人格权的地位，一方面是认可民事主体为塑造其社会评价所付出的努力，另一方面也是看到了社会评价受侵害会给民事主体带来一系列的现实影响，比如被冷落、被孤立、丧失可能的合作机会、不被提供可能的方便等。从这个角度看，对侵害社会评价的行为是否应当受到法律调整的判断，不应拘泥于该社会评价是否指向现实的民事主体。判断社会评价是否具有“现实性”，应当考察这种社会评价是否承载了民事主体所付出的现实努力，它受到侵害之后会否给民事主体带来某种现实后果。

在虚拟名誉的语境下，答案应当是肯定的。[26]在许多场合，名誉或社会评价就是虚拟主体的核心意义，[27]这种虚拟的社会评价会给控制它的民事主体带来现实的影响。社会学家曾精辟地指出：“（网络空间）为人类的沟通和互动创造了一个新的场域和新的形式，就其互动的过程效果和最终后果来说并不是‘虚拟’的，而是真实的。网络互动在本质上也是一种社会互动，所不同的只是其形式而已。”[28]甚至有观点认为，将网络社会定义为虚拟社会都可能是不甚准确的，实际上它同样是一种现实社会，只不过是日常社会的一部分，二者构成“整体”与“部分”的关系。[29]在如今网络社区如此发达的语境下，有些民事主体可能在其控制的虚拟主体之上投入了相当多的时间、精力和金钱，尽管获得的社会评价作为一种“反馈”是虚拟的，但投入却是真实的，互动也是现实的。[30]人们之所以投身于虚拟社会，有相当一部分原因就是为了享受这一“紧凑的、有趣的、以集体互动为基础的人格构建过程”[31]。从这个意义上说，虚拟主体的名誉不仅凝聚了民事主体的诸多付出，甚至本身就是其存在目的。可试想如下情形：某国外乐团的忠实拥趸小陈，多年来通过他在粉丝圈内广为人知的虚拟主体“墨镜”发表以该乐团歌词译稿及相关评论为内容的文章，受到其他粉丝的广泛欢迎，在圈内拥有良好声誉。某日，新译歌词忽遭不实抄袭之指控，由于指控煞有介事，“墨镜”遭到了不明真相的其他粉丝的大规模攻击。此时，倘若认为小陈受到名誉权制度保护的前提是其他网友知悉他的真实身份，则显然存在一叶障目的问题。该观点没有意识到，“墨镜”的社会评价就属于真正给小陈带来现实影响的、值得法律保护的一种名誉利益。

正因为民事主体在虚拟社区为建立声誉所作出的努力与现实生活无异，他与其他主体的交往与交易也与现实世界无异，那么，他获得的社会评价哪怕是虚拟的、是不与其现实主体身份相关联的，也应当获得与其现实社会评价等同的法益地位。从这个意义上说，以虚拟社会评价为内容的人格利益同样具有被类型化的法律制度所保护的价值，即应当被名誉权所保护的名誉利益范畴所涵盖。有人认为民事主体的虚拟名誉应当通过人格尊严权予以保护，[32]这种观点没有意识到，虚拟名誉中所蕴含的人格利益其实与名誉权所调整的对象完全一致。若为了维持社会评价在字面意义上的“现实性”，使本来已经被类型化的民事权利重新退回一般人格权或人格尊严权的范畴，则不能不说是犯了舍本逐末的错误。

（二）精神痛苦与财产损失的现实性

侵害名誉有时还会对民事主体的精神世界与财产状况产生直接影响。在存在社会评价降低的前提下，精神痛苦与财产损失一直以来也被认定为名誉权制度所救济的对象。[33]在只侵害虚拟名誉的场合，这些精神痛苦与财产损失并不会因为对名誉的侵害未波及现实主体就被拦截于虚拟空间，而是会真切地作用于民事主体，产生相应的现实后果。原因可从以下两方面进行介绍：

首先，由于民事主体在构建其虚拟主体名誉时所付出的巨大努力，攻击行为即使只是造成其在网络上的评价降低，使其在网络上陷于孤立或处于为人不齿的状态，这同样有可能会给该民事主体造成精神痛苦。仍以前文虚构的小陈案为例：由于长久以来对“墨镜”的悉心经营以及早已形成的翻译风格，小陈难以另起炉灶，翻译工作陷入停滞。正因为在网络粉丝圈的各项活动多年来已在小陈生活中占据重要位置，致使小陈长时间处于精神抑郁状态，夜不能寐，甚至需要心理医生的帮助方能缓解痛苦。在这种情况下，即便客观上大家并不清楚小陈与“墨镜”的联系，小陈在现实生活中的社会评价也并未受损，其因精神痛苦而产生的现实损害却真实存在。虽然传统立场将名誉权制度所救济的因精神痛苦而产生的财产性与非财产性损害与现实社会评价联系在一起，认为只有现实社会评价的降低才是法律认可这种精神痛苦需予以救济的前提，[34]但在网络时代，此立场的反面解释却不应继续成立。换言之，并不是只有现实社会评价降低导致的精神痛苦才值得名誉权制度救济，在某些民事主体将其相当一部分生活内容移至网络时，他们因虚拟社会评价的降低而导致的精神痛苦同样值得名誉权制度的评价。

其次，虚拟社会评价的降低还可能给现实主体带来财产利益的损失。由于广泛的知名度与良好的声誉在现实中往往能够为民事主体带来可观的商业效益，比如广告和代言费用，在网络环境下，通过高知名度与正面的社会评价获取财富已不再是明星人物的专利，网络名誉所带来的关注度也能够为更广泛的人群带来经济利益，段子手、网络作家、视频投稿人、电子竞技从业人员便是其中典型。相对于明星而言，这些虚拟主体背后的现实民事主体往往并不为人所知，但依靠转发幽默小品、发布人气小说、上传原创视频、参与或解说电子竞技比赛等活动，他们往往能够为自己积累起大规模的受众群，进而通过发布广告、经营网店等方式获得收入。虽然其中一些人因此所获的收益相对于其劳动成本而言极为惊人，[35]广告商与消费者的投入是否理性也值得商榷，但毕竟国家法律法规对相关市场尚未有介入举措，故此等收益目前还属于合法收益，应当受到法律保护。倘若针对上述人群的侮辱和诽谤造成虚拟主体的声誉下降、粉丝纷纷取消关注，以至于广告商不再与他们签约、网店门可罗雀，其所遭受的财产利益损失亦有供法律评价的余地。[36]事实上，这也是所谓“人格权的商品化”[37]在实践中的一种表现。虽然学者在讨论这一现象时，往往以肖像权及个人信息的使用为核心而认为名誉权由于与个人本身“密不可分、无法转让”而不具有“与人身的可分离性”，以至于商品化性质不明显，[38]但新近互联网上涌现的新商业模式正在不断地冲击这种认识。这对于电商平台上的各种网店来说则更加明显，在实践中因虚妄之辞而蒙受财产损失的情形大量存在，网店名誉受损给个人经济状况带来的影响现实而深远，可法院却往往不得不由于网店本身不具有诉讼主体资格或未影响店主个人的现实社会评价而无奈驳回其起诉，这着实令人唏嘘。[39]

可见，随着网络社会的飞速发展，虚拟社会评价的意义和作用正越来越大，甚至不需要人们了解虚拟主体背后的现实主体是谁，就可以对该主体的人身和财产状况产生重大的现实影响。因此，这种社会评价理应被归入属于民事主体的名誉利益。虚拟名誉与现实名誉一样，两者都是民事主体名誉权的客体，值得名誉权制度的保护。

三、保护虚拟名誉的具体路径

（一）基于我国名誉权制度的构成要件考察

在我国法上，保护虚拟名誉有着现实可行的规范基础。在《侵权责任法》颁布之前，向相对人主张名誉权侵权责任的请求权基础在于《民法通则》第120条。[40]考虑到《侵权责任法》并未专门规定侵害名誉权的侵权责任，而是将其作为一般侵权对待，而且涉及网络用户侵权的第36条规定也只是宣示性条款，对于网络用户的具体行为是否构成网络侵权行为仍应结合作为一般条款的第6条第1款等条文进行判断，[41]所以，对于虚拟名誉场合侵害名誉权问题的讨论，还是要回到《民法通则》及其司法解释的语境下来展开。[42]由此，对我国名誉权侵权的构成要件作出具体规定的主要是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第140条[43]及《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《审理名誉权案件问题解答》）第7条。[44]据此，笔者认为虚拟名誉场合构成侵害名誉权责任的构成要件如下：

1．侵害虚拟名誉的行为

有学者认为，在实践中判断某种行为是否构成侵害名誉应考察三个方面：是否有传播散布之行为；是否指向特定人；是否具有妨誉性。[45]这种标准具有一定的参考价值。

在侵害虚拟名誉的场合，传播散布往往不难判断，这是因为网络社会本来就是以消息的迅速传播为特征，只要行为是借助可以为第三人所知悉的表达途径所实施，比如在公共论坛上发表主题帖、在网络游戏中使用公共频道发言，就可以构成传播散布。相应地，使用私密的表达途径则不在此列，比如使用只能由发送与接收双方阅览的微博私信、论坛短消息等方式侮辱对方，则无法构成侵害名誉的行为。

就是否指向特定人的标准而言，行为的实施对象应当满足一定的特定性要求，比如论坛上某一具体网友或网络游戏中的某个特定玩家。和侵害现实名誉之场合一样，针对团体的诽谤不构成对其中某个特定人的名誉权侵害，[46]比如在公共频道发表针对某一来自特定地区的所有网友的侮辱性言论不构成侵害名誉。

是否具有妨誉性则意味着行为具有贬损他人名誉、降低他人社会评价的性质，《审理名誉权案件问题解答》第7条把这种性质称为违法性。在《民法通则》及其司法解释的语境下，即指以侮辱、诽谤等方式侵害他人名誉的行为。在虚拟名誉语境下，侮辱行为意味着通过语言或技术手段来贬损他人人格。前者在日常网络交往中十分常见，例如嘲笑、辱骂，或使用下流、肮脏的言辞攻击虚拟主体；后者则包括通过黑客技术篡改虚拟主体头像等行为。诽谤虚拟主体的行为则指向通过虚假陈述、散布不实信息来损害虚拟主体的名誉，比如在网络游戏中散布谣言称某一玩家的稀有装备并非通过努力而获得，而是通过在电商平台上购得，从而导致其他玩家对其评价降低等。[47]在对《民通意见》第140条“侮辱、诽谤”之后的“等”字进行解释时，可以将冒充、混淆等其他可能对虚拟名誉造成影响的行为包括在内。[48]比如于甲论坛中使用在乙论坛中十分著名的虚拟主体的名称、头像注册虚拟主体，模仿其表达风格，但专门发表会导致其名誉贬损的观点的行为，即属此类。此外，转发侮辱、诽谤言论的行为应该如何认定也可能带来疑问。在新闻侵权领域，有法院认为转载作品和首次刊登的作品在责任成立上并无不同，但承担的民事责任应有区别。[49]其理由在于《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》（以下简称《审理名誉权案件司法解释》）第10条。时至今日，科技发展使得话语权不再为传统媒体所独享，在微博等公众平台，一些具有影响力的个人发布者甚至拥有远胜于传媒机构的影响力，类似公众号这样的自媒体兴起也使得向公众发布信息的准入门槛比以往要低得多。在这种语境下，是否原创恐怕不再是造成侵害名誉之后果的决定性因素，一个人微言轻的谣言原创者完全可以借由具有深远影响力的他人之手实现自己的目的。此时，真正带来降低社会评价效果的，恐怕并非原创者，而是转发者。相应的责任后果，如停止损害、消除影响等，也须由转发者承担才能更好地救济受害人的名誉利益。因此，笔者认为，判断妨誉行为时不应区分原创及转发行为。当然，过分地苛责于不明真相的转发者显然也不符合名誉权制度的本意，但这本质上不是行为要件的问题，而应交由过错规则处理。

2．民事主体名誉利益被损害的后果

在侵害名誉权的构成要件中，“损害”是指《民通意见》第140条所谓的“造成一定影响”。如前文所述，指向虚拟名誉的侵害行为也会给民事主体带来这种影响。甚至可以说，损害虚拟主体名誉会给民事主体带来名誉利益的现实损害是适用名誉权制度的前提。因此，损害问题是该场合构成侵害名誉权最重要的一环。笔者认为，判断是否存在损害可以从虚拟主体是否存在名誉、该名誉是否受损、民事主体是否对该名誉享有名誉利益、是否存在其他的现实损害四个方面进行判断。

首先，存在损害的第一个前提是虚拟主体拥有名誉。笔者虽然主张应当通过名誉权制度保护虚拟名誉，但这并不意味着应当通过名誉权制度保护每一个虚拟主体。质言之，只有那些拥有名誉的虚拟主体才值得法律的保护。根据王利明教授的描述，名誉拥有“社会性、美誉性、客观评价性、综合性、特定性、时代性”等特征，[50]这些特征在网络空间同样可以作为判断虚拟主体是否具有名誉的标准。虚拟主体的名誉须由其自身通过网络交往行为而获得，且呈现为一种良好的社会评价。这种评价哪怕只是针对某一方面的，其内容却可能决定整个虚拟主体的存在价值。比如说，对于一个大型体育综合社区而言，一个刚刚注册的虚拟主体可能并没有名誉可言，但是一个已经注册超过十年、发表过上百篇精华文章、拥有上万粉丝的虚拟主体就会拥有名誉。

其次，存在损害须有该名誉因侵害行为而下降。换言之，虚拟名誉没有下降的，自然就不能主张基于名誉权的侵权责任。在这一点上，侵害虚拟名誉与一般侵害名誉权的场合没有本质区别。其具体认定可以参考涉及侵权之言论或行为所获得的非相关人的评论内容。倘若侮辱行为或诽谤言论所带来的评论大多持观望态度，没有产生跟风谩骂或是受误导的斥责，没有对享有名誉的虚拟主体进行否定性评价，那么就无法构成名誉损害。[51]

再次，须有民事主体对该虚拟主体的名誉享有名誉利益。依据笔者提出的载体说，虚拟主体的法律意义在于承载现实民事主体的合法权益，其名誉受到保护的前提是民事主体对其享有名誉利益。民事主体的名誉利益与前述虚拟主体拥有名誉可以说是同一现象的一体两面。正因为民事主体为了建设虚拟主体的社会评价投入了大量精力，或倾注了可观的人力、物力、财力，虚拟主体才会拥有名誉，而民事主体的这一投入过程也具有了被法律保护的价值。在判断民事主体是否享有名誉利益时，除了上述提及的成果产出和社会影响外，虚拟主体的总在线时长、发表作品的原创性程度、民事主体为维持其形象所付出的财力多寡等因素，都可以成为辅助的判断标准。

最后，虽然原则上说虚拟社会评价具有独立的法律保护价值，并不依托于民事主体所承受的精神痛苦与财产损失而存在，但这两者无疑在很大程度上能够说明名誉利益受损的存在，同时对于责任后果的衡量也有指导性作用。因此，对于精神痛苦和财产损失的考察将有助于判断损害要件的成立有否。精神痛苦主要指向民事主体在名誉利益受损前提下的名誉感受损。我国学界认为名誉感不应当是名誉权制度的客体，[52]本质上属于人格尊严的范畴[53]。笔者认为，名誉权作为具体人格权承担了一部分保护人格尊严的任务，这本身无非厚非，法律设置名誉权制度的第一层意义就是维护人格尊严。[54]只要这种对人格尊严的伤害是与客观社会评价的降低并存，那么就可以通过名誉权制度予以救济。从这个意义上说，认为名誉感（内部名誉）在存在社会评价（外部名誉）降低的情况下应予以保护的立场更加值得赞同。[55]与此同时，正是因为这种精神痛苦是由于名誉利益受损造成的，它的存在有时也能反向推出名誉利益受损的存在。对于财产损失来说也是同样的逻辑：虽然名誉利益受损是救济财产损失的前提，但财产损失的存在本身在许多场合就可以说明民事主体在虚拟主体身上的投入和付出。因精神痛苦而付出的医疗支出、因名誉下降而损失的广告和其他合同收入，都可以看做是存在损害的依据。

3．侵害行为与损害后果间的因果关系及行为人具有过错

在侵害虚拟名誉场合，对于侵害名誉权构成要件中因果关系与过错的判断与普通侵害名誉权没有实质区别。在因果关系领域，仍应适用一般侵权中因果关系的二分法，考察在责任成立方面，即侵害虚拟名誉的行为与名誉利益受损害的后果之间有无相当因果关系。对于过错来说，区分故意与过失在一般侵害名誉权的场合有其实益，尤其是在涉及公职人员、公众人物、公共事件的场合，只有存在重大过失或故意才构成侵害名誉权，其背后的意义在于保障公民的民主权利和舆论监督。[56]同理，虚拟主体之所以拥有名誉、民事主体得以享受由其名誉带来的各种利益，也往往是因为它在网络上拥有较大的影响力，故理应承受与之相应的权利限制。因此，构成侵害名誉权的过错亦应限定为故意与重大过失。此外，因转发同样构成侵害行为，但要求每一个转发者都对其发布的信息负有审核义务显然会不当地遏制言论、给网络主体带来不必要的负担，故于大部分情况下，应当认为转发者并不存在注意义务违反。[57]唯独当受害人已经向转发者澄清事实，而转发者仍拒绝撤下发布时，应作相反理解：转发者因违反保护名誉权之法律而具有过错。

（二）侵权责任的具体承担方式

王利明教授曾经对侵害网络人格权的特殊责任承担方式进行过总结，提出了包括“应大量采用停止侵害的方式”“使用消除影响、赔礼道歉时应注意方式的特殊性”“应注意财产损害赔偿”“应加大精神损害赔偿力度”等观点。[58]笔者认为，其中有关“赔礼道歉”和“财产损害”的内容在侵害虚拟名誉场合尤其值得关注。

首先，就赔礼道歉来说，早先我国学界对于网络侵害名誉权的立场是侵权人在赔礼道歉时应写明“向网名为某某的某某某致歉”，这种做法在“张静诉俞凌风”一案中收到了良好的审判效果及社会效果，[59]但这种方法对不愿公开现实身份的虚拟主体而言可能并不合适。民事主体在网络活动中拒绝披露自己的真实身份，往往有其特殊理由，若强行揭开这层面纱，可能不仅无法达到救济名誉利益的后果，反而会造成二次伤害。有学者指出，如果受害人的真实身份自始至终未被公开，则由受害人决定是否披露其真实姓名。[60]这样的立场值得赞同。在大部分侵害虚拟名誉的情形中，甚至应以不公开其身份为原则，即应由侵权人在发生侵权行为的网络社区向虚拟主体道歉、说明诽谤内容为虚假，或就侮辱言辞表达歉意。

其次，在传统的名誉权侵权责任中，以停止侵害、恢复名誉和赔礼道歉为核心的针对民事主体社会评价的救济方式是主要内容；救济因精神痛苦导致的难以被量化的精神损害的精神抚慰金也比较常见，且有时与赔礼道歉呈现出一种此消彼长的牵连关系。[61]唯独救济财产性损害，包括可被量化的精神损害与衍生财产损失的损害赔偿并不总是居于重要位置。[62]在侵害虚拟名誉的场合，由于精神痛苦与财产损失往往较虚拟社会评价的降低对当事人而言会产生更大的影响，故传统观念亦需调整，损害赔偿应被摆到更加重要的位置。事实上，在早先有关名誉权的司法解释中，对于财产损失的计算，最高人民法院就已经提出过“可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定”的观点。[63]在此基础上，亦应遵循《侵权责任法》第20条所强调的完全赔偿原则，即损害赔偿应使受害人恢复到如同损害没有发生的状态。换言之，原告如能证明其虚拟主体的名誉因被告的侵权行为而遭受损害，且导致了后续的经济损失，则其可就该经济损失向原告主张损害赔偿。倘若该经济损失可以被证实，比如接受心理治疗、购买医生所开药品所支付费用等，则应由行为人承担损害赔偿；倘若该经济损失的具体数额难以证实，比如网络作家只是有出版社与其商谈了出版意向，而未进入实质性的合同磋商阶段，则可由法院酌定损害赔偿之数额。[64]

四、虚拟名誉保护涉及的程序法问题

（一）证明责任分配及相关证据

就侵害名誉权来说，法律未有关于证明责任倒置的规定，故依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第2条，原告对其主张的事实负有提供证据加以证明的责任，倘若提供的证据不足以使事实脱离真伪不明的状态，则须承担不利后果。不过，我国有不少学界与实务界人士认为，不应如此教条地对证明责任进行分配，尤其在新闻侵权的领域，名誉权纠纷一般是原告指责被告存在诽谤行为，且诽谤的内容对于原告而言往往属于不曾发生的“消极事实”，而要证明自己没做过某事又非常困难。因此在司法实践中，法官有时会根据《民事诉讼证据规定》第7条所赋予的自由裁量权，根据公平原则与诚实信用原则，将证明责任分配给被告。[65]在侵害虚拟名誉的场合，笔者认为对于证明责任分配的讨论仍应结合前文所提出的构成要件来进行。基于我国目前保护虚拟主体现实名誉的司法实践，本节也就原告可以提供的证据进行一些举例和说明。[66]

首先，控制虚拟主体的民事主体需证明被告存在侵害虚拟名誉的行为。对此，除了上文提及的诽谤内容外，证明被告确属侵害行为的实施者往往也并非易事。[67]然而，被告的身份属于原告权利根据的要件事实，而被告的反驳只是一种否认，并不构成抗辩，否认只有在存在法律特别规定的情况下才需加以证明。[68]故即使难度再大，身份问题也应由原告承担证明责任。此处，原告提供的证据可以是侵权人自身所披露的个人资料，也可以是实施侮辱、诽谤行为的IP地址所在网络服务提供商处备案的身份信息等。在确定了被告的身份后，原告仍需对被告实施了“散布、传播针对原告所控制的虚拟主体的妨誉信息”的行为承担证明责任。具体证据可以是经公证的网页信息、截屏、其他网友的证人证言等。与前文提及的新闻侵权场合一样，当妨誉行为属于诽谤、原告难以对其内容作出证明时，法官可基于自由裁量将证明责任分配给被告。

其次，控制虚拟主体的民事主体需对其受到名誉利益损害承担证明责任。如前所述，他需要证明虚拟主体存在名誉、该名誉受到损害、他本人作为民事主体受到名誉利益的损害，以及可能同时存在的其他财产性损害。针对上述不同阶段，原告可以提供的证据包括：就虚拟主体的名誉及其受到损害而言，可以是妨誉行为前后虚拟主体所收到的浏览数量、评论数量及评论内容等方面的对比等；对于虚拟主体与民事主体的对应关系来说，原告可以提供为其所独享的登录信息与媒介、证明民事主体确属虚拟主体使用人的证人证言等；关于名誉利益的损害后果，原告可以考虑能够证实民事主体在其虚拟主体身上所花费的金钱成本、民事主体因精神痛苦而产生的支出证明，包括造成衍生财产损失的证明，如原拟签订的出版合同、广告合同，等等。

再次，就因果关系而言，原告虽然在大部分场合并不需要证明侵害行为与名誉利益受损之间的因果关系，但对于侵害行为与财产性损害之间的因果关系却应负有证明责任。[69]证据方面，比如在网络作家的设例中，原告可以出示出版社编辑的电子邮件，说明取消出版合同确系虚拟名誉受损而引起。就过错来说，虽然名誉侵权属一般侵权，即原告应就被告存在过错承担证明责任，但在实践中，法院在大多数情况下采纳的却是过错推定，即由被告承担证明责任。[70]张新宝教授认为，在绝大多数侵害名誉权的案件中，加害人主观上的过错是显而易见和无需证明的，这一点由名誉权的特殊性所决定。[71]在侵害虚拟名誉的场合，笔者认为亦应作如是观，原则上应由被告承担不具有过错的证明责任。

最后，由上述证明责任的分配可以看出，即使认可通过名誉权制度对虚拟名誉加以保护的立场，当事人在具体的诉讼中仍然承担着不小的压力。从被告的确定到损害的真实存在，网络的匿名性使得在不少环节中存在着可能给当事人维权带来困境的可能性。更何况，即便当事人努力履行其证明义务，比如提供前文所设想的各类证据，仍然面临着不能满足“高度盖然性”标准的风险。[72]不过从另一个角度说，实践层面的负担在某种意义上也能使一些损害微小的当事人在进行成本衡量后放弃诉讼，从而起到防止滥诉的作用。而且，随着《网络安全法》等相关立法的出台，当下一些不容易被证明的事实和不容易被界定的损害或许会随着保障机制的登台亮相而变得逐渐明晰。[73]

（二）适用匿名诉讼的可行性观察

在网络侵权致使民事主体现实社会评价降低的场合，该民事主体以其真实身份参与诉讼可谓理所应当。但在虚拟名誉受损的情况下，民事主体既然选择不公开自己与虚拟身份的关系，那该意愿在诉讼程序中能否继续得到尊重，也是值得讨论的问题。

我国《民事诉讼法》第134条规定，涉及国家秘密、个人隐私的案件，法院可决定不公开审理；离婚及涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，也可以不公开审理。由此，无论是通过对个人隐私还是商业秘密的解释，受到损害的民事主体都可以保有向法院申请不公开审理的权利。[74]在此基础上，虽然最终判决本应公开，但若涉及商业秘密或个人隐私，则有基于《民事诉讼法》第156条[75]及《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（法释［2013］26号）第4条的规定不予以公开的余地。

需讨论的问题还包括，如果网络名誉权纠纷中的受害人对侵权人也不想暴露身份，是否有实现的可能？由于我国《民事诉讼法》第121条第1项明确要求，起诉书必需记明“原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式”，故从解释论的角度很难认为可以满足当事人的上述愿望。

然而，虽然允许原告向被告隐匿真实身份的匿名诉讼制度恐怕放眼世界也只有在个别普通法国家的判例中可寻踪迹，[76]但在网络时代，这很可能是未来诉讼法理论与实践发展的新方向。传统的不公开审理制度目的在于保证诸如未成年人的隐私、商业秘密等信息不为双方当事人外的第三人所知，当事人的个人信息对对方当事人来说，往往没有保密的必要，可是在网络社会愈来愈发达的语境下，当事人希望自己的个人基本信息向对方当事人保密也将会成为一种全新的诉求。可以想象，无论是网络社区中口舌之争引发的矛盾，还是网络购物过程中所发生的不愉快，当事人都有因害怕报复和进一步纠缠而不希望对方了解自己真实身份的合理期待。当这种期待成为值得法律保护的特殊利益，它就可能会演化为一种权利。既然我国学者已经意识到在一些特殊领域，如在“涉及私人性质的、耻辱性的或极其不受欢迎的事项以及商业信息的情形”“原告以实力较大的所属单位为被告提起的诉讼,原告因害怕报复而希望匿名的情形”等，应逐步允许匿名诉讼，那么，在做好相关保障、确保民事诉讼及执行程序可以顺利进行的前提下，[77]让在虚拟世界发生的纠纷止于虚拟世界，也不失为一种人文关怀的彰显。故由立法论的角度，若未来我国《民事诉讼法》引进匿名诉讼制度，届时应当将虚拟名誉受损纳入规制范围。

（责任编辑　韩顺友）

【注释】 作者简介：葛江虬（1988-），男，上海人，荷兰马斯特里赫特大学法学院博士生。

[1] 林旭霞：《论“虚拟主体”之法律地位》，《福建师范大学学报》（哲学社会科学版），2007年第3期。

[2] 以《民法通则》对于自然人“公民”的定义为例，《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”网络上虚拟主体的产生或消灭，显然不是具有法律意义的出生或死亡，故无法享有权利能力。从立法论的角度来说，学者们也不认为虚拟主体应当被赋予民事主体的法律地位。参见林旭霞：《论“虚拟主体”之法律地位》，《福建师范大学学报》（哲学社会科学版），2007年第3期；孙占利：《虚拟主体基本法律问题探略》，《法学评论》，2008年第2期。

[3] 朱文英：《论网络虚拟主体的名誉权》，《山东省青年管理干部学院学报》，2003年第1期。

[4] 王立海：《浅议网络名誉权的保护》，《科技资讯》，2005年第25期。

[5] 也有人将网店等虚拟主体认定为个体工商户，这种观点同样因网店无须登记而产生的性质而缺乏规范基础。参见徐龙：《个人网店的法律地位探析——从一起淘宝网店的名誉权纠纷切入》，《湖南警察学院学报》，2016年第1期。

[6] 林旭霞：《论“虚拟主体”之法律地位》，《福建师范大学学报》（哲学社会科学版），2007年第3期。

[7] 孙占利：《虚拟主体基本法律问题探略》，《法学评论》，2008年第2期。

[8] 张作华：《认真对待民法中的身份——我国身份法研究之反思》，《法律科学》（《西北政法大学学报》），2012年第4期。

[9] 国外也有学者针对虚拟主体或化身（avatar）的性质展开过诸多论述。其中，有人认为化身与民事主体的关系类似公司与股东的关系，也有人认为化身是民事主体的技术延伸，本质上是“电子人”（cyborg）。参见Lastowka F.G, Hunter D.,“The Laws of the Virtual Worlds”, California Law Review， 92(2004)； Chin B.M.,“Regulating Your Second Life: Defamation in Virtual Worlds”, Brooklyn Law Review， 72(2007).在我国法的语境下，把虚拟主体认为是商事主体，再通过揭开公司面纱的方法保护民事主体，恐有南辕北辙之嫌。“电子人”说与前述“再现说”实无本质区别。

[10] 参见《民法通则》第100条。事实上这也是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第139条规定情形外的另一种网络环境下侵害自然人肖像权的类型。

[11] 林旭霞：《虚拟财产权性质论》，《中国法学》，2009年第1期。

[12] 李岩：《虚拟财产继承立法问题》，《法学》，2013年第4期。

[13] 我国司法实践中曾有法院认为，对民事主体合法权益的保护应以其在缔结网络服务合同时提供真实身份信息为前提。这种做法并不可取。参见“常萱诉北京蝉童软件科技有限公司案”，北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第12089号民事判决书。

[14] 程啸：《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第94页。

[15] 杨太兰，徐华：《网上侵犯名誉权问题初探——从一起网上侵犯名誉权案谈起》，《人民司法》，2001年第11期。

[16] 《最高人民法院公报》，2001年第5期（总第73期）。

[17] 王利明：《人格权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第298页。判例可参见“张凌诉北京联众电脑技术有限责任公司侵权纠纷案”，吉林省吉林市船营区人民法院（2004）船民一初字第660号民事判决书；“孙卫东与杨澧群、周培瑜名誉权纠纷案”，浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第1366号民事判决书。

[18] 《海淀法院宣判方是民与崔永元互诉侵犯名誉权纠纷案，一审认定双方均构成侵权》，http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=3638，2016年9月3日。

[19] 维基百科词条“方舟子”的第一句话即为：“方是民（1967年9月28日—），笔名方舟子，生于中国福建省漳州市云霄县。”

[20] 类似做法还可参见“方是民（笔名方舟子）诉周鸿祎名誉权纠纷案”，北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第26821号民事判决书。

[21] 姚强：《单纯网络虚拟主体不享有名誉权》，http://www.tj2zy.com/News/201401/201401271417176.htm，2016年9月3日。

[22] “周达华诉郭宝金案”，江苏省淮安市清河区人民法院（2001）河民初字第631号民事判决书。

[23] “金某诉周某名誉权纠纷案”，上海市闵行区人民法院（2012）闵民一（民）初字第2913号民事判决书；“陆某诉北京某科技有限公司名誉权纠纷案”，天津市第二中级人民法院（2013）二中民一终字第459号民事判决书。

[24] 朱文英：《论网络虚拟主体的名誉权》，《山东省青年管理干部学院学报》，2003年第1期；刘满达，孔昱：《网络环境下的名誉权保护初探》，《浙江社会科学》，2007年第3期。

[25] 王利明：《人格权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第478页以下。

[26] 甘晓晨：《虚拟网络主体之间的名誉权纠纷——以网名为中心对一起典型案例的分析》，《网络法律评论》，2009年第1期。

[27] 对于一些网络游戏来说尤其如此。参见Adrian A.,“No One Knows You Are a Dog: Identity and Reputation in Virtual Worlds”, Computer Law & Security Report， 24(2014).

[28] 夏学銮：《网络社会学建构》，《北京大学学报》（哲学社会科学版），2004年第1期。

[29] 童星，罗军：《网络社会：一种新的、现实的社会存在方式》，《江苏社会科学》，2001年第5期。

[30] 随着数字化技术与网络社会的发展，正有越来越多的现实主体开始参与网络互动，参与程度也越来越深。据中国互联网络信息中心发布的《中国互联网络发展状况统计报告（2015年1月）》显示，截至2014年12月，我国网民规模已达6.49亿，手机网民规模达5.57亿，人均周上网时长达26.1小时。报告认为：“网民对互联网应用使用广度和深度的提升，继续推动我国网民人均周上网时长的持续增长。”https://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201502/P020150203548852631921.pdf，2016年2月13日。

[31] Crawford S.P.,“Who’s in Charge of Who I am?: Identity and Law Online”, New York Law School Law Review， 49(2005).

[32] 姚强：《单纯网络虚拟主体不享有名誉权》，http://www.tj2zy.com/News/201401/201401271417176.htm，2016年9月3日。

[33] 王利明：《人格权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第534页。

[34] 张新宝：《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第143页以下。

[35] 据媒体报道，某些微博账号的年利润可达数千万元（《段子手的权力游戏：3人签约中国90%职业段子手》，http://news.sina.com.cn/c/2015-05-12/102331821869.shtml，2016年2月23日）。顶级游戏主播的年收入据称也可达到2000万元（《游戏主播收入TOP25，若风年入2000万居榜首》，http://games.qq.com/a/20150130/048869.htm，2016年2月23日）。虽然这些新兴行业或虚拟主体的经济收益尚且缺乏更加严密的实证研究予以证实，但是产业和营利模式的存在基本已无疑问。值得注意的是，报道中相当一部分被提及的主体始终以其虚拟形象示人，其社会评价也完全归属于虚拟主体之上。

[36] 刘满达，孔昱：《网络环境下的名誉权保护初探》，《浙江社会科学》，2007年第3期。

[37] 王利明：《论人格权商品化》，《法律科学》（《西北政法大学学报》），2013年第4期。

[38] 王利明：《论人格权商品化》，《法律科学》（《西北政法大学学报》），2013年第4期。

[39] 参见“舒某诉海南天涯在线网络科技有限公司侵害名誉权纠纷案”，上海市黄浦区人民法院（2010）黄民一（民）初字第3802号民事判决书。

[40] 《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”

[41] 张新宝，任鸿雁：《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》，《中国人民大学学报》，2010年第4期。

[42] 司法实践中的规范适用也是如此，参见“陈某某诉莫宝兰、莫兴明、邹丽丽侵犯健康权、名誉权纠纷案”，《最高人民法院公报》，2015年第5期（总第223期）。

[43] 《民通意见》第140条规定：“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”

[44] 《审理名誉权案件解答》第7条规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。以书面或者口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的，应认定为侵害他人名誉权。对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。因新闻报道严重失实，致他人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”

[45] 刘满达，孔昱：《网络环境下的名誉权保护初探》，《浙江社会科学》，2007年第3期。

[46] 程啸：《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第98页。

[47] Jack M. Balkin J.M.,“Virtual Liberty: Freedom to Design and Freedom to Play in Virtual Worlds”, Virginia Law Review， 90(2004).从比较法的角度看，美国《侵权法第二次重述》1977年第3卷第559条即把“诽谤信息”（defamatory communication）定义为：“容易导致对某人声誉的损害，以至于会降低他在社区内其他人对他的评价，或导致其他人不再愿意与其交往或交易的信息。”美国学者在解读这一条文时，认为在网络游戏环境中，对虚拟主体所作出的诽谤指控也应符合上述“诽谤信息”的定义。

[48] 通过冒用方式侵害虚拟主体名誉的，可参见“周达华诉郭宝金案”，江苏省淮安市清河区人民法院（2001）河民初字第631号民事判决书。

[49] “唐某诉甲报社等名誉权案”，上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民一（民）初字第13号民事判决书。

[50] 王利明：《人格权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第483页以下。

[51] “吴榕菁诉戴政等名誉纠纷案”，福建省厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第1139号民事判决书。

[52] 王利明：《人格权法研究》，北京：中国人民大学出版社，2005年，第480页；程啸：《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第94页。

[53] 岳业鹏：《论侮辱侵权责任》，《法律适用》，2014年第1期；孟强：《论作为一般人格权的名誉权——从司法案例的视角》，《暨南学报》（哲学社会科学版），2012年第4期。

[54] 张新宝：《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第21页。

[55] 张新宝：《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第144页。

[56] 张新宝：《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第147页。

[57] 关于产生积极作为义务的标准，笔者曾提出将其类型化为三种情形：（1）法律或职业规范之要求；（2）当事人之间存在特殊关系；（3）行为人制造或维持了某项危险源。参见葛江虬，余小伟：《未成年人模仿侵权相关问题探讨——对“喜羊羊案”判决的评论与展开》，《交大法学》，2014年第4期。

[58] 王利明：《论网络环境下人格权的保护》，《中国地质大学学报》（社会科学版），2012年第4期。

[59] 杨太兰，徐华：《网上侵犯名誉权问题初探——从一起网上侵犯名誉权案谈起》，《人民司法》，2001年第11期。

[60] 刘满达，孔昱：《网络环境下的名誉权保护初探》，《浙江社会科学》，2007年第3期。

[61] 葛云松：《赔礼道歉民事责任的适用》，《法学》，2013年第5期。

[62] 对财产性损害与非财产性损害的区分及标准，笔者采纳“能否通过金钱加以计算”之立场。参见程啸：《侵权责任法》，北京：中国人民大学出版社，2011年，第171页以下。

[63] 《审理名誉权案件司法解释》第10条。

[64] 根据王利明教授的观点，对于侵害肖像权的情形可以根据“获利标准”与“法院酌定标准”进行财产损害赔偿的计算。笔者认为，侵害虚拟名誉场合可以参考这种做法。参见王利明：《论人格权商品化》，《法律科学》（《西北政法大学学报》），2013年第4期。

[65] 陈巍：《“韩寒代笔门”的证据法分析》，《证据科学》，2012年第2期。案例参见“唐某诉甲报社等名誉权案”，上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民一（民）初字第13号民事判决书。

[66] 参见“张凌诉北京联众电脑技术有限责任公司侵权纠纷案”，吉林省吉林市船营区人民法院（2004）船民一初字第660号民事判决书；“覃莉莉诉周永胜名誉侵权案”，广西壮族自治区南宁市城北区人民法院（2002）城民初字第1349号民事判决书等。

[67] 参见“符某某诉陈某某网络侵权责任纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2011）浦民一（民）初字第39689号民事判决书。

[68] 韩艳：《我国民事证明责任分配规则之正本清源——以“规范说”为理论基础》，《政治与法律》，2014年第1期。

[69] 张新宝：《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第151页。

[70] 根据调查，在新闻侵权中这一比例达到了近95%。参见张鸿霞：《新闻侵犯名誉权案实行过错责任原则质疑》，《国际新闻界》，2010年第10期。

[71] 张新宝：《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第149页。

[72] 《民事诉讼证据规定》第73条。实践中因证据证明力不足而导致败诉的，可参见“朱某与董某等侵犯名誉权纠纷上诉案”，江西省上饶地区（市）中级人民法院（2011）饶中民一终字第543号民事判决书。

[73] 我国《网络安全法》第24条规定：“网络运营者为用户办理网络接入、域名注册服务，办理固定电话、移动电话等入网手续，或者为用户提供信息发布、即时通讯等服务，在与用户签订协议或者确认提供服务时，应当要求用户提供真实身份信息。用户不提供真实身份信息的，网络运营者不得为其提供相关服务。”该条文若能落实，找到侵权人的可能性将进一步增加。

[74] 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释［2015］5号）第220条规定，商业秘密是指：“生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的技术秘密、商业情报及信息。”由此，倘若当事人通过吸引眼球获得收益的营利模式与其身份的神秘性或匿名性密切相关（这在前述微博段子手与网络作家的领域相当常见），那么，他的真实身份作为与此有关的重要信息，就可以被评价为一种“商业秘密”。

[75] 《民事诉讼法》第156条规定：“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”

[76] 美国一些州允许匿名（假名）诉讼，在这些诉讼中，往往原告会使用“John Doe”或“Jane Doe”的假名起诉。法官判断原告是否可以使用假名，则主要基于“当事人的隐私”与“公开性原则”两者之间的利益衡量。在具体的衡量过程中，法官主要考虑所涉及的案件情节是否“极度私密”（utmost intimacy）或“非常敏感”（highly sensitive）。由此，法院往往会在与堕胎、儿童福祉、宗教信仰、性行为史、性骚扰、性歧视有关的案件中允许原告使用假名。例如，在“Doe v. Deschamps”案中，法官即以“有孕在身的极度私密性给予了当事人使用假名的正当性”。参见Doe v. Deschamps,64 F.R.D.652,653(D. Mont.1974). Quoted in National Crime Victim Law Institute, Protecting Victims Privacy Rights: The Use of Pseudonyms in Civil law Suits, https://law.lclark.edu/live/files/11778-ncvlivawuse-of-pseudonyms-in-civil-suitspdf,2015年8月13日。

[77] 相关规则的设计与讨论，可参见赵泽君：《关于匿名诉讼的立法思考——拷问实名诉讼的缺憾》，《现代法学》，2010年第5期。　

【期刊名称】《河南大学学报》【期刊年份】 2017年 【期号】 4