【摘要】我国刑法条文中没有关于生命权承诺问题的规定，但在刑法中隐含了普通的被害人承诺。本文从生命权承诺问题的法律本源、范围、特征，国内外立法模式及概况出发，结合我国刑法中生命权承诺问题的体现以及完善的必要性，提出个人建议，以期我国刑法中生命权承诺法律制度尽快完善。

【关键字】生命权承诺  医疗手术 同意伤害 特殊的生命权承诺

一、生命权承诺问题的法律本源  

（一）生命权承诺问题在我国宪法国家制度中的体现

中华人民共和国一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。关于生命权的法律规定在我国刑法的死刑制度。而关于刑法的制定和修改的职权由全国人民代表大会行使，权利来源于人民。人民赋予人大代表权利在行使国家管理职能时通过法律手段以制定修改完善的刑罚处罚体系为依据，在自我行为出现某种法定情形时，赋予法律对生命权任由处置的权利，在我国生命权研究理论体系中称为生命权的一种“承诺”。这是人民通过人民代表行使管理国家事务时的自我约束和承诺的体现，属于国家公权力下生命权承诺的问题。

（二）刑法中生命权承诺的概念

刑法中生命权承诺，是指被害人承诺的一种，指在刑法中，权利人或者被害人允诺行为人对其生命安全权益直接进行侵害，或同意将其生命权益限于特定的危险状态的行为。生命是一个人维持其生存的基本物质活动能力，也是人所拥有的最高的人格利益。因此法律原则上不允许权利人或者被害人对生命权益承诺让别人进行侵害，但特定限制条件下有例外，对特殊生命权承诺是可以成立的。

特殊的生命权承诺，即受社会保护力度微弱和保护期望值小的生命权，如安乐死中临终病人的生命权，以及通过合法途径使之陷入高度危险状态的生命权，包括医疗行为，人体医学实验、活体器官移植中的受术者的生命权，这一类生命权的承诺正因为主观目的的正当或生命权保护价值的弱化而使被害人的承诺足以阻却行为成立犯罪。

（三）刑法中生命权承诺的范围

主要分为两大部分：

1、经同意的医疗手术中的受术者的生命权承诺、活体器官移植中经承诺后出现损害的生命权承诺、人体试验中陷入危险状态的生命权承诺、安乐死中的病人临终生命权承诺，这一类特殊生命权承诺行为在符合一系列限制条件下是具有正当性的；

2、帮助自杀、受托杀人等虽然属于典型的生命权承诺行为，但由于它并没有符合关于承诺权限、承诺目的和承诺内容的限制条件，因此并不能成立正当的行为，仍然被认定犯罪并依法追究刑事责任。

二、生命权承诺的特征

“得承诺的行为不违法”阐明了被害人承诺理论的立论价值目标，因此刑法中的生命权承诺行为的研究重点就在对被害人生命权进行侵害的侵害人行为是否正当的问题，这就需要严格限制生命承诺的范围、性质等条件，从而也形成了一个生命权承诺行为的构成特征：

（一）双意志方向一致

刑法中生命权承诺行为中包含了两方面的意志，被害人为其认为价值更高的目的放弃生命权或者同意将生命权陷入特定危险状态的意志，行为人依照被害人的承诺要求进行的客观侵害行为，追求同种目的的意志。如帮助安乐死病人解除痛苦，或者人体试验、医疗手术、器官移植等。双方的行为追求的客观结果是一致的，都是使生命权处于被承诺的状态。如果行为人的行为不同于被害人的实施目的，违反了双方意志一致的特征，无法达到被害人承诺的理论初衷，依然要追究刑事责任。

（二）双主体互相配合

被害人是生命权承诺的主体，而侵害人是具体实施侵害生命权或将生命权陷于危险状态的行为主体。这两个主体引导着两种行为为同种目的完成生命权的承诺行为。被害人承诺的行为只是生命权承诺的基础，而侵害人的侵害行为才是我们研究生命权承诺的重点。

（三）符合限制条件下成立正当化行为

刑法中的正当化行为，应当是在客观上造成了损害结果，符合某一具体犯罪的构成要件，但因其主观要素的正当而不具有法益侵害性，从而为法秩序整体精神所宽容、阻却犯罪成立的行为。¹但刑法中的生命权承诺行为包括很多种，并非是所有生命权承诺都能运用古老的法谚“得承诺的行为不违法”和正当化行为理论来解释和认定，在符合一定的限制条件下，才能成立正当的特殊的生命权承诺行为。这些条件一般包括：承诺内容合格、具有承诺权限、承诺主体和能力合格、有承诺的明确意思表示、对承诺有认识、承诺意思表达真实、承诺的程序合法。

三、刑法中生命权承诺的国内外立法状况

刑法中传统观点认为生命权不可承诺，在立法的发展当中鲜有单独提及生命权承诺。往往是将生命权承诺包含在普通的被害人承诺中予以阐释。

（一）国外的立法

1、直接立法模式

意大利、韩国刑法典直接将被害人承诺规定为法定的正当化行为。1930年意大利刑法典第50条规定：“经有权处分的人同意，侵害权利或使权利陷入危险的人不受处罚。”韩国刑法典第24条规定：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。但法律有特别规定的，不在此限。”因为规定比较宏观，适用起来也有争议。

2、间接立法模式

大陆法系中以德日为代表的国家运用过程要件该当性、违法性与有责性的“递进排除式”犯罪成立要件，来判断行为是否成立犯罪。德国刑法典第266条关于伤害罪中的被害人承诺规定：“被害人同意之伤害之行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。”日本刑法典第35条“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”被认为是被害人承诺的根据，但是没有规定生命权可承诺。

英美法系采用合法辩护事由来适用被害人承诺。英国刑法中很多侵犯人身罪，如果被害人做出了真实有效的同意，就不成立犯罪，并详细规定了伤害的承诺无效的情形：不能做出一概有效的同意，未达法定年龄的少年不能同意性犯罪的侵害，特殊情况下的表面同意无效，不符合公序良俗的承诺无效。美国刑法认为被害人承诺不能作为犯罪人进行合法辩护理由。但在一些“违背被害人的意志”为构成要件的案件中，同意可以导致犯罪不成立。美国《模范刑法典》第2.11条对被害人承诺规定的通则为：“被害人对应构成犯罪而被追诉之行为或其结果之承诺，如可因此而否定犯罪成立条件或可排除规定的社会危害性时，即为积极抗辩。”

可见国外的规定大多数以普通被害人承诺为主，很少单独提及生命权的承诺，但普通被害人承诺的规定模式可以帮助我们来思考生命权承诺。

（二）生命权承诺的发展

国外制度或者立法中提及的生命权承诺仅仅限于承诺杀人、帮助自杀。日本刑法典第202条规定：教唆或者帮助他人自杀，或受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的，处六个月以上七年以下惩役或者监禁。“德国刑法典第216条规定“一、行为人受被害人明确且真诚之嘱托而将其杀死的，处6个月以上5年以下自由刑。二、犯本罪未遂的，亦应处罚。”英美法系国家一般规定不管出于何种动机，任何人都不能合法地同意他人剥夺自己的生命。因此应请求而杀人的仍成立谋杀罪。无论是直接立法还是间接立法，无论是哪个法系，刑事立法上仅规定了承诺杀人、帮助自杀的生命权承诺情形，并且通过具体的规定明确了生命权承诺情形中犯罪人的主观恶性较低，社会危害性也较弱，法律给予较轻地处罚正体现了罪责刑相适应的精髓：刑事责任要与犯罪人事实的犯罪行为、性质、后果及犯罪人的主观恶性相适应，真正做到了重刑重罚，轻罪轻罚。而我国刑法对此领域从未真正讨论。

四、我国刑法中生命权承诺的立法、发展及完善

我国刑法没有明文规定生命权承诺。但是刑法中仍然隐含了普通的被害人承诺：

（一）同意伤害，医疗手术、人体医学实验、医疗需要而为患者截肢，体育运动项目中规则允许的伤害，通常的观点认为它们不具有非法性而不被视为刑法上的伤害行为。

关于医疗手术中的堕胎问题，问题源于胎儿究竟有没有生命权？人的生命权从何时算起？医学上的概念是：人自脱离母体开始独立呼吸时为生命的开始，心脏停止跳动时为生命的终结。我国《民法通则》也明确规定：自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。至于何时为“出生”，法学界也是沿用医学界对出生的定义。根据《民法通则》及《民通意见》上的相关规定，胎儿不具有作为法律上享有民事权利，承担民事义务的主体资格。众所周知，生命权是民事权利的一种，是作为人所享有的最根本的一种民事权利，法律否定了胎儿具有享有民事权利的资格，一定意义上讲就是否定了胎儿享有生命权，但法律并没有放弃对胎儿的权益的特别保护，根据我国《继承法》第二十八条明确规定：遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。由此可见，胎儿是享有继承权的。继承权既是民事权利的一种，对胎儿享有继承权资格的承认，是对胎儿享有民事权利一定程度的肯定，那么《继承法》是否能成为支持胎儿享有生命权最有力的法律依据还是仅仅是实践解决矛盾中体现人权保护人性化的必然的一个趋势。总之我国现行法律已经开始重视胎儿生命的问题，最有体现的就是孕妇被侵权和堕胎的合法性以及对孕妇刑罚这几个问题。关于堕胎问题是否应该属于生命权承诺理论及立法中的一个重要课题？它涉及道德、宗教、健康、政治和法律等诸多新问题，其合法性在世界各国及国际社会一直是一个有争议的新问题。在有些国家承认胎儿有生命权，堕胎就是犯罪。《美洲人权公约》也规定，生命权“这种权利一般从胚胎时起就应受到法律保护”。目前公民的生命是从出生起算的，法律允许堕胎。我国推行计划生育政策以及开放二胎制度的出台，我国刑法规定怀孕妇女不适用死刑，主要是出于人道主义的考虑，也有对胎儿生命的考虑。我国能否出台相应的法律对堕胎作一定限制，如承认5个月以上已有强烈的生命表现的胎儿也有生命权，而原则上不答应堕胎，这也体现出对胎儿和母亲的保护。综上所述，根据现行法律的相关规定，胎儿是没有生命权的，但现行法律已经开始重视胎儿生命的问题，如何更好的保护胎儿的生命、健康，应该在以后的各项法律中逐渐明确下来。

（二）嫖宿幼女罪、强奸罪、强制猥亵妇女罪，则是因为对方的同意而会影响行为的定性。由于生命权承诺涉及利益重大，刑法制度仅规定了两类犯罪行为：故意杀人罪和过失致死罪。

故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为。过失致死罪是指过失造成他人死亡结果的行为。但是侵害生命权的行为，并不考虑行为人主观上是否有过错，也不考虑行为人的动机和目的，只注重行为的违法性及行为导致的死亡结果。只要行为人的行为违法并导致了受害人丧失生命的事实，就可以认定为侵害他人生命权的行为。得承诺杀人的仍然构成故意杀人罪，得到被害者承诺造成伤害或者重伤的结果，仍然认定为故意伤害罪。而对于经被害者承诺造成轻伤的，原则上不认为故意伤害罪，但如果行为严重违反法秩序，也应认定为犯罪。

目前我国关于特殊生命权承诺现象无法正常适用法律调整，法律严重缺位，与我们法治社会建设的原则精神相悖，建议出台法律弥补该立法缺位，以便使具体实践中有更详尽的法律规范指引。

（北京和广律师事务所孙德华律师  成文于2016年12月）