为传承审判经验、提升司法能力、促进适法统一，2020年以来，上海一中院组织院庭长，领军人才培养对象，优秀法官、法官助理等，以司法实践中常见法律问题为主题，陆续制作系列微课程并通过官方微信公众号《微课程》专栏推送。近期，专栏将陆续推送《民法典》适用系列微课程，以供参考。

大家好，我是上海市第一中级人民法院的陆俊伟，今天和大家探讨的是，定作人对第三人侵权责任的司法认定。

实践中，承揽人在执行定作事务中发生致第三人损害的情形并不鲜见。如何正确识别定作承揽关系与其他类似关系的区别，正确界定定作人、承揽人责任承担的具体范围，对于妥善化解社会纠纷，以及指导定作人、承揽人具体行为范式具有现实意义。

今天的分享分为以下三个部分：

本期微课程内容

一、基础法律关系识别

二、认定侵权责任构成要件

三、责任形态及范围确定

我们来看一个案例：

案例

甲公司为翻新排污窨井，与乙公司订立合同，由乙在甲公司原窨井地址上具体施工。乙公司具有专业的施工资质且施工经验丰富，但施工时不慎将原先预埋在施工区域内的丙公司电缆挖断，丙公司进行临时修复，产生了一定费用。不日，丙公司厂区又突发停电，事后经鉴定机构认定，由于乙公司挖断电缆，导致剩余部分电缆因短路损坏，随时可能不定点的发生熔断。丙公司认为施工缘起于甲公司，因此要求甲公司支付更换电缆费用并赔偿因停电导致的停工停产损失。甲公司则认为相关责任应由具体施工人乙公司负担，故拒绝赔偿，只将该事项转告了乙公司。乙公司亦未向甲公司回复。丙公司遂起诉至法院，以甲、乙两公司共同侵权为由，要求二者对其损失承担连带赔偿责任。

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基础法律关系识别

现实中，由于《民法典》对于侵权主体间具有关联关系的多数人侵权法律规则不尽相同，因此要明确相应责任，首要的便是识别相应基础法律关系。

《民法典》第七百七十条对承揽合同的定义进行了规定，并列举了几种典型承揽类型。

司法实务中，与承揽关系容易发生混淆的为雇佣关系，具体区别体现在控制支配、工作目的、工作形态、报酬结算以及业务归属方面。其中最为重要的是前两项，关于控制支配，承揽人工作区别于雇员具有独立性，而工作目的上，承揽人的目的在于完成工作成果，而雇员则侧重于提供劳务。根据前述区分标准，我们不难认定案例中甲、乙公司之间构成定作承揽法律关系。

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认定侵权责任构成要件

识别基础关系后，我们来看看定作人侵权责任的构成要件。

先看法条。《民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

该条虽属《民法典》新增规定，但早在2003年，最高法院即在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条就有相应规定。而2009年的《侵权责任法》并未将该条纳入，导致定作人责任问题缺乏法律层面上的规制，只能通过上述司法解释予以解决。有鉴于此，此次《民法典》明确规定了定作人的过错责任，弥补了《侵权责任法》的缺陷。

从《民法典》的规定来看，受害人要求定作人承担侵权责任须满足四个构成要件。

第一，定作人和承揽人之间存在承揽合同关系。

第二，承揽人在执行承揽事项的过程中对第三人造成了损害，构成侵权。

第三，定作人对定作、指示、选任存在过错。

第四，定作人的过错与损害后果存在因果关系。

一般而言，对一、二、四项的认定并无太大难度。较难理解的是第三项。

司法实践中，对于“定作、选任”过错较好理解，前者一般限于定作的具体内容具有高度危险性或不法性，如未经许可在公共道路上进行施工；而后者主要指选任的承揽人缺乏相应的资质等……内涵最为丰富的便是“指示”。

我们认为，指示存在过错，可以是积极的作为，也包括消极的不作为。前者如命令违章作业等，在个案中判断难度相对较低；后者如明知执行承揽事项存在危险或侵害他人合法权益的可能但未对危险尽到告知、提示或制止，有赖于司法实践于个案中进行具体认定和总结。

总体而言，根据过错认定的客观标准，指示的过错可认定为对指示活动中注意义务的违反。

前述案例中，虽然乙公司实际施工造成了丙公司的直接损害，而甲公司仅作为定作人。但由于乙公司施工成果实际由甲公司受益，丙公司又难以认定具体责任人是谁只能找到甲公司，甲公司应当能够预见到若其不积极配合丙公司，找到并督促乙公司对损坏物品进行修复会导致损害的后果扩大，因此可以认定甲公司就其指示事项客观上未尽到相应的注意义务，具有指示上的过错。

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责任形态及范围确定

那么，在满足定作人侵权构成要件情况下，定作人的责任究竟是何种责任？该种责任形式下，定作人承担责任的范围又是多少？是否可以追偿呢？

我们先分别来看两个判决：

A与B签订合同，由B承揽A具体指派的特种作业任务，施工过程中，B因过失导致C造成损害。C同时起诉A和B以共同侵权为由要求二者承担连带赔偿责任。对于C的损害，相同的案情，却有不一样的责任认定：

第一种判决认为，A选任不具备资质的B具有重大过失，B无资质仍承揽相应业务亦具有重大过失，二者构成共同侵权，对C的损害承担连带赔偿责任。

第二种判决认为，B应对C的损害承担全部赔偿责任，A作为定作人应按过错程度承担一定比例的责任。A与B既无共同侵权的故意，也无共同过失，仅系一种偶然的巧合。A与B应向C赔偿全部损害， A对其应承担的过错比例部分的赔偿责任具有终局性，在承担该部分后，不得向B追偿。换言之，法院认为A与B应向C承担不真正连带责任。

而司法实践中最为常见的，是将定作人与承揽人之间的责任认定为按份责任，或基于分别侵权，或未阐明原因，仅按定作人与承揽人过错程度大小划分责任比例。

比如开头所提到的案例，一审法院在认定丙公司确受侵权具有损害的情况下直接基于过错程度判决甲公司与乙公司分别仅就各自应承担的部分向丙公司赔偿。可以看出，上述三种责任认定形式对于受损的第三人，以及定作人与承揽人之间相互权利义务的分配具有较大的差异。

《民法典》颁布实施后，最高法院在《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》（以下简称《理解与适用》）中对第一千一百九十三条的解读为，定作人的责任系一种替代责任，但定作人的替代责任，与雇主的替代责任，归责原则有较大的区别，即定作人的替代责任系一种过错责任。

这里需要说明的是，所谓替代责任，在法律属性上与连带责任、按份责任具有本质上的区别。替代责任系行为人与责任主体相分离的一种特殊责任形式，也就是在一般情况下，加害人自己实施的行为需要自己承担后果，但在某种特殊情况下，法律让他人对加害人的行为承担责任，前者为直接责任或自己责任，后者即为替代责任。传统意义上的替代责任，责任人一般可以向行为人进行追偿。

《民法典》在侵权责任编的立法编排上，将一般侵权责任列入第一章，即一般规定。将定作人侵权责任列入第三章，即责任主体的特殊规定。从该种角度，《理解与适用》将定作人侵权责任认定为替代责任具有合理性。

因此，我们可以进一步解读为，通常情况下，定作人对承揽人完成工作中造成的对第三人损害不转承任何责任，但如果定作人具有一定过错，即应转承承揽人的责任。

从替代责任的角度，《民法典》第一千一百九十三条所规定的“相应责任”也就不能认定为共同侵权连带责任或分别侵权按份责任，因为以上两种责任都是对自己责任的一种承担。

同时，最高法院在《理解与适用》中对民法典第一千一百九十三条规定的定作人承担过错侵权责任的情形及范围进行了总结，我们来进行逐条的解读：

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一是损害完全是由定作人在定作、指示、选任中的过错所致，承揽人自身没有过错的，则应由定作人承担完全的替代赔偿责任，定作人承担责任后不享有对承揽人的追偿权；

该种情形比如定作人将家具交于承揽人改造，但事实上该家具属于第三人，此时，虽然承揽人直接造成他人权利损害，但由于侵权责任的认定一般以过错为要件，由于承揽人并无过错，其进行承揽业务可等同于定作人自己行为的延伸，不具有可归责性，故应仅由定作人承担全部赔偿责任，且不得向承揽人追偿，应属合理。

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二是损害是由承揽人完成承揽事项的行为引起，定作人不存在过错的，则应由承揽人单独承担责任，定作人不承担责任；

该条也较好理解，从法条文义便可直接得出结论，虽然定作人所要求的定作事项与第三人损害结果有关联，但由于事项本身并无高度危险性或不法性，法律也仅以定作人具有一定过错作为承担责任的例外，因此第三人不能向定作人主张责任。

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三是定作人与承揽人构成共同侵权的，则不属于本条的适用范围，应依据共同侵权的处理原则，判令定作人和承揽人承担连带赔偿责任。

比如，定作人让承揽人在公共道路上进行破坏，承揽人明知定作人意图仍为其作业，这种情况虽然定作人与承揽人间具有合同关系，但二者因构成共同侵权而承担连带责任自不待言。但结合前述两项均为定作人与承揽人仅一方具有过错的情形，第三项是否可以理解为只要定作人与承揽人均有过错，即应按共同侵权的原则进行处理而不适用《民法典》第一千一百九十三条呢？

实践中，有大量的受害人为其损害能得到充分救济，都是主张定作人与承揽人在均有过错情形下基于共同侵权，承担连带赔偿责任。

我们认为，答案是否定的，尤其在定作人仅有一定过失情形下，虽然与共同过失侵权相类似，但共同过失侵权制度旨在解决受害人难以证明各侵权人过失程度，而使受害人权利得以充分救济的情形。

现实生活中，由于承揽人工作具有相对独立性，且系直接侵权人，定作人的过失往往对损害造成的原因力较小，可为承揽人的过错所隔离或吸收，定作人过错程度大小亦不难以判断。

如若只要定作人与承揽人均有过失，就径行认定构成共同侵权而承担连带责任，则只会加重定作人开展事务的负担，增加其不可预见的经济成本。

同时，我们还可以看到，无论《民法典》第一千一百九十三条的具体表述，抑或最高法院《理解与适用》的具体解读，都只强调了“过错”情形，而并未从定作人承担的相应责任，具体为自己责任抑或替代责任的角度进行认定。

由此，我们可以看到，对于定作人侵权责任形式及范围的认定应当还是围绕“过错”进行展开，需要结合具体情况，以及过错原因力大小来区分情形，判断相应责任。这也符合《民法典》第一千一百六十五条第一款的一般归责原则。

由此，我们对前述规则进行总结。

在定作人与承揽人仅一方具有过错的情形下，全部赔偿责任由该过错方承担，且不得追偿；当定作人与承揽人均有过错，若构成共同侵权，则双方承担连带赔偿责任；若非共同侵权，则定作人仅在其过错范围内转承承揽人部分责任，且该部分不得追偿。法效果上应等同于按份责任。

但也正是由于理论与实务界对定作人侵权责任究竟属于自己责任抑或替代责任颇有争议，才导致大量的判决仅根据各方过错进行责任比例的划分，而未进行责任体系上的具体阐述。

事实上，人民法院在现行法律框架下理解并适用法律，其目的便在于让司法判决具有合目的性、可预期性及统一性，以明确各方当事人权利义务归属，达到实质公平正义的良好法律效果。可以预见，在相关法律未对“相应责任”进行具体明确的情形下，各地法院仍以“过错”作为具体划分定作人与承揽人责任形态及范围的做法仍是主要裁判路径。而该种做法也符合我国的基本国情与人民群众的法律认知。