互联网尤其是移动互联网的技术发展与应用普及，便捷了民事主体的对外交往、意思表达、生产经营等社会活动。但是，如同一枚硬币的两面，在网络空间内发生的侵权行为也越发常见，且行为更加隐蔽、危害更易扩散。此次《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编撰回应了规制网络侵权的现实需求，将原《中华人民共和国侵权责任法》相关内容细化为侵权责任编第一千一百九十四条至第一千一百九十七条的4个条文，增加了兜底内容、知道规则、反通知规则、错误通知责任，具化了相关责任与审查明细，以适应信息时代的社会发展需要。

网络空间中，网络服务提供者作为网络内容或技术服务的提供者，依法负有网络安全保护义务，不得滥用其资源及技术优势，从事直接侵权或教唆、帮助侵权行为；否则，应依法承担相应法律责任。本文主要探讨司法实践中网络服务提供者须单独承担侵权责任的几种主要形态。

一般直接侵权

网络侵权行为是指利用网络实施的侵权行为，其与一般侵权行为在构成要件上并无不同，区别主要在于侵权行为发生的空间或利用的技术差异。其中，网络服务提供者在向网络用户提供内容或技术服务时，如单独实施了侵害他人民事权益的行为，须依法承担侵权责任。至于网络服务提供者的行为是否构成侵权，应结合侵权行为的构成要件及所侵害法益的相关规定综合进行认定。

一般而言，可以将网络服务提供者分为内容服务提供者和技术服务提供者。内容服务提供者向用户提供信息、商品等内容服务。该类主体应对其编辑、组织、展示、推送的信息或商品的真实性、合法性负责，确保不侵害他人合法权益。反之，其应承担侵权责任。技术服务提供者则为用户提供接入、缓存、存储、搜索及链接等技术支持。该类主体一般只是提供传输通道或展示平台，相关内容由网络用户提供，故一般不对权利人单独承担责任。其如果因过错导致为网络用户的侵权行为提供了技术帮助，也须对权利人承担连带责任。但是，技术服务提供者如果主动实施侵权行为，在提供技术服务过程中，破坏他人技术保护措施，利用技术手段攻击他人网络、窃取他人个人信息，也须承担单独责任。

实践中，应注意网络服务提供者的服务类型常具有双重性，如部分视频网站，其既有自己的网剧，也有他人上传的视频，裁判者应根据系争内容来固定服务类型，进而确定责任类型。

需要注意的是，侵权行为的构成要件中包含损害事实的存在，即相关行为侵害了权利人的民事权益。一般而言，民事权益包括人格权益、财产权益、知识产权等。而网络具有虚拟性，网络虚拟财产或身份须与线下具体权益进行对应才能成为法律保护的对象。由此，如果网络服务提供者的某一行为虽有不妥，但实际并未侵害上述权益，则其无须承担法律上的侵权责任。例如，某网站向用户推送了对某网民的不当批评信息，但被推送的用户并不能识别该网民的真实身份，故难以认定该网站实施了侵害该某网民名誉权的侵权行为。另外，笔者认为，基于网络的开放性及大数据的应用，某些暂未被明文归入法律保护对象的客体，如人脸信息、行为习惯等生物数据，因其具有财产权益及人格权益，司法实践中也应予体察与保护。

平台自治侵权

网络服务提供者对接受其服务的网络用户享有一定的管理权限，即俗称的“平台自治”。但是，这种管理应有边界，超出约定内容或违反比例原则，而造成网络用户权益受损，亦会产生侵权与违约的竞合责任。网络用户可择一寻求救济。

网络服务提供者与网络用户之间虽属平等的民事主体关系，但网络服务提供者基于《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）等法律法规的授权，以及网络用户因双方约定、平台规则而作出的权利让渡，进而享有了一定的平台管理权限。网络服务提供者通过对用户行为的规制和有害信息的筛选，以维护网络秩序、促进平台发展。笔者认为，司法对此应予以认同及尊重。但是，网络服务提供者的管理措施在一定程度上将约束网络用户的行为自由甚至减损其民事权益，因此须合法有据、审慎有度。若管理措施造成网络用户合法权益受损的，根据网络用户选择的请求权，网络服务提供者将承担侵权责任。

司法实践中，对平台自治的合法性审查受限于三处困境：对平台规则的理解与判定，即对管理依据的评价；对算法技术的披露与干预，即对违规行为的固定；对管理措施的选取与衡量，即对比例原则的适用。

一是对平台规则的审查。平台规则在某种意义上是“内部法律”，除了具有对用户行为的事后评价作用，亦有对用户行为的事先指引作用。网络用户通过平台公开的规则，可以知晓平台对某些行为的意见和态度，以及从事某些行为可享有的权益或应承担的责任，从而调整其行为方式。故平台规则应先予以公开，向网络用户公示，不能“秘而不宣”。未经公示的平台规则，对网络用户一般不具有约束力。

如前所述，网络服务提供者与网络用户双方法律地位平等，建立的是合同关系。那么，平台规则作为合同条款，不应具有法定无效或可撤销情形。另外，平台规则多为“全有或全无”情形，即网络用户必须点击确认接受平台规则后，方可注册使用平台服务，故具有“为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”的格式条款属性。因此，应按照规定审查平台规则是否遵循公平原则、网络服务提供者有无履行提示或说明义务。如在（2017）浙8601民初3306号案件中，法院认定被告阿里妈妈公司拟定的“阿里妈妈过滤系统涉及阿里妈妈核心商业秘密，阿里妈妈无需向推广者披露具体异常数据。人工认定涉嫌违规的，阿里妈妈可视是否涉及商业秘密等而独立决定是否披露具体认定依据”条款，排除了原告陈某起诉后通过举证可能胜诉的权利，有违合同目的实现，显失公平，故该合同条款无效。

然而，不可否认的是，将所有纠纷都纳入行政或司法处理既不便捷也不现实，平台自治是公权力管制的有力补充，也是纠纷多元化解的有效途径。如何在法律底线上适度调整审理尺度，以净化网络环境、促进平台发展，在个案贡献司法智慧的同时，还需立法的进一步明确。

二是对算法技术的审查。对于网络用户是否存在违反规则的行为，尤其涉及异常流量或数据的判定，网络服务提供者多会主张根据算法结果判定，而又常规定具体算法系核心商业秘密不能披露，一如前文所述的阿里妈妈案。此时，司法是否应对具体算法进行审查，以及如何进行审查，存在实际困难。

算法技术是为了求解给定的问题而经过充分设计的计算过程和数学模型，它为机器注入感知能力、学习能力、创造能力，使机器拟人化，实现从被动分析到主动决策。

笔者认为，算法技术既不能绝对不公开，也无须完全披露。具体而言，从举证责任上看，算法结果的范围区间及演绎过程作为违规行为的认定依据，应予披露，不能客观上使网络服务提供者既当“运动员”又当“裁判员”。从方式标准上看，网络服务提供者可以申请案件不公开审理，且对算法技术的披露程度亦无须公开到源代码的层级，网络服务提供者或作出通俗化的原理过程说明，或进行类型化的适例模型展示，使裁判者形成初步的内心确信即可。此外，从侵权责任构成要件上看，侵权人一般承担过错责任。而网络服务提供者多以“技术中立”作为抗辩，否认主观过错。笔者认为，算法技术虽然独立运行，未渗入主观因素。但是，算法技术的设计搭建、场景应用却是包含主观意图的。有学者提出：“应穿透网络平台运行的技术面纱，将平台监管的触角和追责视角直接指向背后的算法责任。”如果某种缺陷、漏洞是算法设计者所追求或放任的，即便计算结果判定网络用户违规，根据损害相抵原则，网络服务提供者也不当然对其追责。否则，网络服务提供者亦有可能就其追责行为造成的损害后果承担侵权责任。

三是管理措施的比例原则。如果网络用户的行为确有违规，侵害了平台利益或第三人权益，网络服务提供者所对其施以的管理措施应符合主客观相一致、责罚相当的法理，遵循行为后果与责任大小相适应的比例原则。其中，处罚如将直接造成用户行为的受限、权益的减损，则宜作为最后手段。最高人民法院第83号指导案例的裁判要旨就载明，“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。

该案例对“必要措施”的规制也可为司法对管理措施的评价提供参考。比如，针对某电商用户的某一虚假宣传行为，平台依规定虽可限制该用户三天交易，但具体处罚期间的选取，宜以一般交易日为标准，而不宜确定在“618”“双十一”等特殊交易日，以免损失扩大、比例失当。

推定责任侵权

某些情形下，根据被侵权人的主张，网络服务提供者会因未能完成向其分配的实际侵权人的披露义务而承担举证不能的不利后果，进而被推定其即实际侵权人而承担责任。

基于网络空间的虚拟性与开放性，民事主体可以在网络上轻易地隐藏身份对外活动，有时民事主体甚至假借身份在网络上进行侵权。在个案审理中，法院需合理分配举证责任，审查除网络服务提供者外，有无实际侵权人。换言之，法院需要审查并判定网络服务提供者是否假借他人名义从事侵权行为。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条、第一百二十一条的规定，原告起诉时必须有明确的被告，并在起诉状上记明被告的相关信息。而被侵权人在起诉前，难以通过涉嫌侵权的网络用户在网络平台上的头像、昵称或其他信息完全锁定其线下的真实身份。网络服务提供者虽在向网络用户提供服务时，掌握或应当掌握其身份信息，但网络服务提供者依照《网络安全法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等规定，对用户信息负有保密及保障义务，须采取措施确保用户信息安全，不得泄露或非法披露。由此，被侵权人无权在起诉前直接要求网络服务提供者向其披露涉嫌侵权的网络用户的信息。

为平衡信息数据安全与救济途径顺畅之间的关系，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等提供了解决路径。上述司法解释规定，被侵权人可根据其请求权基础或诉请范围对网络用户、网络服务提供者择一起诉或共同起诉；择一起诉时，网络用户或网络服务提供者可依法申请追加对方为共同被告或第三人。另外，当被侵权人仅起诉网络服务提供者时，网络服务提供者以其非实际侵权人，涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，其负有举证责任与披露义务。

根据上述规定，为查明案情，法院可责令网络服务提供者提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。此时，保密义务让渡于披露义务，网络服务提供者不得再以保密为由拒不提供涉嫌侵权的网络用户信息。否则，法院可依据《民事诉讼法》第一百一十四条的规定对网络服务提供者作出司法处罚。某些情形下，法院亦可根据原告主张与案件情况，推定网络服务提供者即为实际侵权人而单独承担侵权责任。如上海宽娱数码科技有限公司（下文以其运营产品“B站”指代）诉北京淘友天下科技发展有限公司（下文以其运营产品“脉脉”指代）不正当竞争纠纷案，脉脉虽主张其平台内的侵权评论系网络用户自行发布，其仅提供信息存储空间服务，且在B站未投诉的情况下即主动删除评论，不应承担侵权责任。但在法院释明后，脉脉仍未提供所涉认证用户的信息。根据B站的诉请，法院经审查，认定脉脉就其主张未能完成举证，推定脉脉自行发布了涉案评价。

笔者认为，这个案件颇为典型，即为运用证据规则推定网络服务提供者承担单独责任的第三种形态。当争议双方对实际侵权人各执一词时，需要进行实质审查。从举证能力上考虑，网络服务提供者更有能力提供接受其服务的实际侵权人信息，可向其分配举证责任，要求披露案外人信息。如其拒不提供，需要运用穿透式思维，审查网络服务提供者是否有可能系实际侵权人。对此，可从以下两方面来综合考量：一是未能提供信息的事由是否合理？二是网络服务提供者与权利人是否存在利害关系？

在前述B站诉脉脉案中，评论人系脉脉的认证用户，较之一般注册用户，脉脉掌握更多信息，有能力进行披露，以便法院查明案件事实，故法院向其分配举证责任并释明拒不提供的不利后果。然而，脉脉未能出示证据，其理由为个人信息保护。笔者认为，当存在网络侵权行为时，仅主张信息保护无法构成拒不提供相关信息的合理理由。同时，考虑到脉脉和B站均为互联网企业，为用户提供互动交流服务，双方存在增加与维系用户流量以获取交易机会与市场利润的竞争利益，脉脉确存在侵权的主观可能性及合理怀疑。据此，可运用证据规则认定脉脉未能完成举证责任，进而推定其系实际侵权人，由其单独承担侵权责任。

结语

随着网络时代的发展，司法裁判者在涉互联网案件审判中同样应借力互联网思维，在对网络服务提供者直接侵权责任的认定上，既严格把握法律真义，同时也需灵活适用具体条款，以平衡好技术与规则、创新与调整、包容与管制之间的矛盾。