01《民法典》对肖像权的规定

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千零一十八条规定：

自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

前述规定给出了肖像的明确定义，即肖像为通过摄影、电影、绘画、雕塑等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象，其往往与自然人的品格、魅力相关联。而肖像权则是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。

肖像权属于自然人重要的人格权，特别是当肖像与商品、服务结合到一起后，会使社会公众对商品与肖像中所体现的自然人品格、魅力、社会评价相联系，对相关商品、服务产生更高的信赖感，将使得人格权具备财产利益。对于影视明星、体育明星、社会公众人物而言，其肖像权具有非常高的经济价值。为了加强对肖像权的特别保护，《民法典》对肖像权进行了专章规定。

对肖像权而言，司法实践中对认定时主要关注其“可识别性”，即要求当一般人看到相关人物形象时，能够将该形象与特定的人物相关联。此处的形象应当做扩大化解释，即不仅包括充分反映人物特征的面部形象，还包括可识别的其他身体部位特征（可以是侧脸、背影）及相关的附带信息（如文字说明、装饰品等）。例如从葛优躺的剧照中，社会公众可以看出该剧照中的人物为葛优本人，葛优对此剧照享有肖像权。但如从形象或者图片中难以辨认出是某位特定明星，则其难以对此剧照、形象主张肖像权。例如，某运动鞋公司在产品上使用了黑色人形剪影，但除身体轮廓外，该剪影并未包含任何与乔丹有关的个人特征，不足以使社会公众识别其所对应的权利主体，乔丹难以主张该剪影侵犯其肖像权。

02侵害明星肖像权的典型行为

《民法典》第一千零一十九条规定：

任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。

因此，任何第三方没有经过自然人的允许，不应擅自使用其肖像，否则可能构成侵权，应承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的法律责任。在实践中，明星的肖像权背后，凝结着的是其长期经营自身形象而得来的巨大的商业利益，更容易被第三方侵权使用，他们也有更强的维权动力。根据我们的观察，对于明星肖像权纠纷，典型的使用情形可以分为如下几种：

1. 软文方式使用

由于明星具有更高的关注度，其相关事迹为社会公众喜闻乐见的话题，故明星类内容可以成为流量入口，很多公司自媒体会选择以软文方式介绍明星的相关内容，在文章内植入品牌自身的产品或服务，以期获得商业利益。例如在 （2021）京0491民初6392号案件中，靳东就主张被告在其公众号发布了《我的前半生丨老干部靳东衣品爆表，堪称穿衣典范！》一文，文中含有30余张显示有靳东肖像的图片，构成对其肖像权的侵害。

2. 表情包方式使用

“每个人都有机会成名15分钟”，随着网络文化的兴盛，很多热点事件都会成为大家的关注焦点，很多自媒体会利用热点事件的契机发布公司的产品服务宣传文章。比如在（2018）京01民终97号案件中，葛优就起诉被告在其新浪微博账号“艺龙旅行网”中发布了使用原告肖像的配图微博，整篇微博以图片配台词的形式，在每张图片中添加台词字幕，通过介绍“葛优躺”代入与被告业务相关的酒店预订，旨在宣传其旅游项目及酒店预订，构成肖像权侵权。

3. 虚假代言使用

品牌方为了宣传产品以及服务，通常都会寻找具有知名度的公众人物来做代言人，以利用公众人物的流量创造更多的商业利润。但在实践中存在部分品牌没有与明星建立聘用关系也没有支付相关费用，反而直接利用其肖像制作为海报、广告宣传，导致社会公众误认双方之间存在代言关系。例如在（2021）京04民终283号案件中，原告吴京起诉被告战狼公司经营淘宝店铺“战狼品牌管理有限公司”，在店铺中出售的产品的外包装均含有吴京的肖像，产品内的兑奖卡也含有吴京的肖像，上述肖像旁均标注“电影《杀破狼》主演吴京助力战狼品牌”字样，吴京认为战狼公司的行为侵犯了其肖像权，起诉要求战狼公司承担相应的责任。

综合前述纠纷及相关司法实践，明星肖像权纠纷案件体现了如下特点：

1侵权行为多发生于网络平台。流量是网络自媒体的生命线，因此大多数明星的肖像权纠纷多因其在微信、微博、小红书、抖音等社交平台发布相关宣传性广告信息引发。

2侵权主体构成复杂。在查询相关案件判决书中，明星肖像权的被告多种多样，从个人到合伙企业到上市公司均有可能成为该类纠纷的侵权人，很多上市公司甚至屡次被告，体现出在自媒体内容管理上的明显缺陷。

3侵权的后果较严重。该类纠纷中法院一般不仅判令停止侵权行为、赔偿经济损失、赔偿维权费用等，还会要求侵权人在原有发布渠道进行公开赔礼道歉，以消除侵权影响。这种赔礼道歉的声明可能因此影响其声誉，与其利用明星肖像为自身宣传、塑造良好企业形象的初衷相背离。特别是在涉及虚假代言情形时被告公司可能需承担巨额赔偿，例如在（2019）粤0306民初1732号案件中，莫言便因被告的侵权行为获赔人民币210万元。

4同一类肖像的侵权可能持续发生。2016年“葛优躺”成为网络流行用语，因对葛优表情包使用的广泛性，葛优在此后便选择起诉各自媒体的侵权使用行为，葛优的肖像侵权案件达到100件以上。但一直到2021年依然存在很多自媒体继续使用其表情包的情况，相关侵权行为持续发生。

03明星肖像权的答辩策略

在肖像权的侵权认定条件方面，原《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民法典》生效后，为肖像权设置了专章，在肖像权使用方面去掉了“非以营利为目的”这一前提条件。故除法律另有规定的外，只要是未经肖像权人同意授权的，使用肖像权人的肖像即构成侵权。

实践中，肖像权纠纷的应诉意见主要集中于以下几点：

01原告不是照片的权利人，不是适格的主体；

02使用照片的网站或者宣传的页面与自己无关，不是自己制作的，是从其他人处购买或者自己对此不知情，不是适格的被告；

03被告使用原告的照片只适用于科普性质文章的配图，并非用于商业宣传，无营利目的；

04原告没有证据证明对其造成了经济损失和精神损失；

05照片使用的时间较短、范围较小，不构成侵权等。

目前来看，在《民法典》的相关规定下，前述抗辩获得法院支持的可能性均相对较低，明星提起肖像权诉讼维权更加容易便利，胜诉率将会更加提高。

但同时考虑到明星作为社会公众人物，其肖像保护与普通民众有所差异，应当具有一定的容忍度，承受一定的利益克减。对此《民法典》第一千零二十条为肖像权的合理使用留出了一定空间，实践中可以尝试从“（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像”两个方面组织抗辩。例如在鞠婧祎起诉自媒体“花椰菜大王”肖像权侵权纠纷案件中，上海一中院认为，鞠婧祎作为公众人物，其知名度与公众的讨论相辅相成，故其私人利益与公众利益、公众知情权与舆论监督发生冲突时，应当承担一定的容忍义务。涉案文章使用的是鞠婧祎自行公开的肖像，在使用中不存在诋毁、污损、丑化情形，其使用行为是为了合理评论鞠婧祎的发型并进行经验分享，而不是利用鞠婧祎肖像的商业价值，也没有以鞠婧祎肖像做广告、进行产品推荐，鞠婧祎作为公众人物负有容忍义务，因此驳回了其诉讼请求。

04明星肖像权纠纷的应对及合规

如前所述，考虑到明星肖像权纠纷的高发性及侵权后果的严重性，对于该类纠纷应严肃予以应对，以最大程度上维护公司的合法权益，降低因侵权可能带来的负面影响。同时，风险也是机遇，该类纠纷也能够提示公司更加关注其内容管理制度，完善公司的合规建设。天元根据我们的案件处理经验，向企业提供如下应对及合规建议：

1收到起诉状后应及时核对侵权事实，删除侵权内容。

在实践中，多数情况下当公司收到明星肖像权纠纷的起诉状时，侵权行为可能在所难免。对此，公司应在收到起诉状后严肃对待，第一时间对起诉状内提及的侵权事实予以核查，确认相关文章是否存在、发布时间、使用肖像的数量，如确实存在侵权内容，应通过第三方存证平台对其内容进行留存后（以便诉讼中进行举证）第一时间予以删除，表示公司尽量避免侵权后果的扩大。

同时，针对起诉的明星，公司可以安排通过裁判文书网等检索渠道，检索确认在过去三年其起诉情况及法院判决的获赔情况，计算该明星在实践中每张肖像照片判决的赔偿标准，确认就该纠纷可能承担的赔偿责任，以作为与原告进行和解谈判的前提基础。

2和解过程中的特别注意约定“整体和解”条款。

明星肖像权纠纷大部分都是以和解结案，但是在和解过程中依然存在相关风险需要特别注意。对此，我们建议公司在处理过程中在和解协议特别明确如下条款：“除前述涉案肖像外，经甲乙双方充分披露及沟通，目前甲方与乙方之间不存在其他肖像作品的侵权纠纷或潜在争议，甲方不会再次就本协议签订前的行为向乙方主张任何权利。”

3以本次诉讼为契机，检索公司所有对外宣传途径是否有其他未经许可的肖像权使用情况。

明星肖像权的起诉状也是公司肖像权管理风险的提示函，为此公司应以起诉状为契机，全面检索确认公司的官方网站、微信、微博、抖音、小红书、脉脉等社交媒体上的肖像权使用情况，删除或更换掉所有不能确认是否侵权或者不清楚来源的肖像，对于已经不适用当下情况的文章、视频，也可以一并全部清除。

4梳理公司的自媒体使用制度，确认图片、字体、文字内容的合规使用。

现代风险管理理论告诉我们，当公司发现一个风险时，往往还隐藏着其他伴随的风险。在发生明星肖像权诉讼时，公司不能只停留在“头疼医头，脚疼医脚”的传统处理思路，而是需要举一反三，进一步梳理公司的自媒体使用制度，确认对自媒体上发布的图片、表情包、字体、文字内容均获得了授权使用，均来自于合作方内容或公司自行创作完成的内容，如存在未经授权内容，应及时删除断开，避免之后可能会发生的法律风险。

5对第三方运营公司发布的内容进行合规审查。

由于自媒体运营的专业性，很多公司在经营中并未设置专门的自媒体运营部门，而是通过外包服务方式由第三方运营，并在服务协议内设置了明确的运营数据要求，约定了知识产权保证条款。但是在实践中运营数据的考核是即时的，法律风险却有可能是滞后的，很多运营公司为了达成运营数据要求急功近利，直接无视了相关的违规使用风险。而当公司对外承担因此产生的法律责任时，才发现第三方公司早已因经营不善无法履行当初约定的知识产权保证事宜，无法进行有效追偿。

对此，我们建议公司在对外委托第三方运营服务时，应对其发布的内容进行定期的合规审查，要求第三方提供相应的内容管理制度及内容授权来源。如第三方公司出现多次涉嫌违规使用的情况，应及时予以警告，甚至可以据此解除合同。

6定期清理自媒体平台的内容或设置可见期间。

公司通常会在网络平台保留以往发布的文章、视频等内容，但其中如存在未经授权擅自使用的内容就会存在持续性侵权的风险。如果侵权行为在起诉时仍在持续，权利人主张的侵权损害赔偿数额可以自权利人起诉之日起向前推算三年。因此，很多运营公司在实践中可能采取“放水养鱼”的策略，在公司涉嫌侵权使用的内容达到较高数量后，才一次性选择起诉主张侵权责任。

根据商业实践，很多自媒体内容的热度时间往往只持续几天，该等内容在热度过去后鲜有用户再次阅读访问，相关自媒体内容完成宣传计划后没有必要始终在平台内予以展现。因此，我们建议相关公司考虑在内容发布完成后3个月后可以考虑设置为不可见，既减少了相关著作权使用产生争议被取证的风险，也能够降低将来产生舆论事件时被“挖坟”的可能性，会更有利于公司整体的法律风险控制及管理。