近期，两件侵害技术秘密纠纷案引起了业界的广泛关注，第一件是最高人民法院知识产权法庭于2月26日公开宣判的“香兰素”技术秘密高判赔额案（下称“香兰素案”），该案是我国法院生效判决赔偿额最高的侵害商业秘密类案件；另一件是侵害“卡波”技术秘密纠纷案（下称“卡波案”），该案是最高人民法院知识产权侵权惩罚性赔偿第一案，确定了五倍的惩罚倍数。上述两案加大了对恶意侵权的打击力度，均入选最高人民法院知识产权法庭2020年十件技术类知识产权典型案例。两案中均认定被告构成“以侵害知识产权为业”，结合上述两案及相关判例，本文对“以侵害知识产权为业”涉及的相关问题进行探讨。

加大侵权惩罚的力度

知识产权相关法律法规和司法解释中均规定了“可以按照侵权人因侵权所获得的利益或违法所得”确定赔偿数额，对于侵权获利或违法所得该如何计算，早在2001年施行的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条就予以明确，即侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵害知识产权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。该司法解释在2013年、2015年和2020年的历次修订版均沿用了上述规定。根据《新专利法司法解释精解》对该条款的释义，销售利润为产品销售收入减去相应的销售成本（包括制造成本和销售费用）、产品销售税金及附加等费用后的利润，营业利润为产品销售利润减去管理、财务等费用后的利润。因此，按销售利润计算获利的数额一般大于以营业利润计算的数额，即按销售利润计算侵权人的赔偿数额更高，这也体现了加大对“以侵害知识产权为业”的侵权人的惩罚力度。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因此，在侵犯专利权和商业秘密类纠纷案件中，对于“以侵害知识产权为业”的侵权人，可以按照销售利润计算侵权获利，并由此确定赔偿数额。另外，根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（下称“惩罚性赔偿司法解释”）第四条的规定，“以侵害知识产权为业”可以认定属于“情节严重”的情形。

确定被告经营的情况

在“卡波案”中，法院认为，界定行为人是否“以侵害知识产权为业”，可从主客观两方面进行判断。在“香兰素案”中，法院从被告王龙科技公司的成立过程、香兰素项目筹划过程、生产线建设过程及其成立以来的活动等方面论证了被告王龙科技公司构成“以侵害知识产权为业”。

根据上述两案及相关判例可以看出，认定被告构成“以侵害知识产权为业”需要确定被告实际生产经营的产品及使用的技术情况，包括侵权产品是否是被告生产的唯一产品或主要产品，侵权产品的收入占比或主要利润来源等，或者侵权技术是否是被告使用的唯一技术或主要技术，侵权技术生产的产品收入占比等。

若被告的主营产品为侵权产品，同时还经营少量其他非侵权产品，即被告的大部分利润来自于侵权产品，则基本会被认定为“以侵害知识产权为业”。对于侵权产品的占比达到多少可认定为“以侵害知识产权为业”，目前还没有明确规定，但（2017）粤73民初2239号判决书中提及：“被诉产品收入在其全部收入中的占比高达89%，足以证明该被告基本以侵害知识产权为业。故在衡量该被告侵权获利时，可以按照其销售利润计算。”

若被告成立时未生产侵权产品，一段时间之后才开始生产，且侵权产品的收入占比不断上升，逐渐成为主营产品，笔者认为，在计算其侵权获利时需要分段计算，即在构成“以侵害知识产权为业”之前按营业利润计算，在构成“以侵害知识产权为业”之后按销售利润计算。

此外，查明被告设立时的情况及具体运营过程，对认定其是否构成“以侵害知识产权为业”具有重要的参考作用。在“香兰素案”中，法院认为，被告王龙科技公司系其法定代表人王国军和王龙集团公司专门为侵权成立的企业，并详细分析了被告王龙科技公司的设立目的、成立过程、获取技术秘密的过程、香兰素生产线的筹建过程、成立后的系列活动、生产的产品等。即若被告的设立目的在于生产被控侵权产品或采用被控侵权技术，且在具体筹建和运营过程均围绕被控侵权产品或被控侵权技术进行，则是认定构成“以侵害知识产权为业”的重要考量因素。

考量主观故意的必要

按“卡波案”的裁判思路，被告的实际控制人与管理人员的“主观状态”是判定被告是否构成“以侵害知识产权为业”的考量因素；另外，在（2012）渝高法民终字第135号判决中，也论述了实际控制人与管理人员的主观状态，最终认定被告汤某等侵权故意明显，被告公司完全以侵害知识产权为业。

但实际控制人与管理人员等相关人员的主观故意是否是判定被告构成“以侵害知识产权为业”的必要条件？即若认定被告构成“以侵害知识产权为业”，则其实际控制人与管理人员等相关人员是否必须存在主观故意？

虽然在“卡波案”中，法院认为，可以从主客观两方面界定被告是否构成“以侵害知识产权为业”，但也没有明确被告必须存在主观故意。根据《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第十一条，在阐释人民法院从高确定法定赔偿数额时，将“侵权人是否存在故意”和“是否主要以侵害知识产权为业”并列列出。“惩罚性赔偿司法解释”第一条将“故意侵害”和“情节严重”作为两个并列的构成要件；同时，在第三条和第四条分别列举了初步认定被告具有“侵害故意”和“情节严重”的情形，在认定“情节严重”的情形中又列举了“以侵害知识产权为业”。针对该司法解释，最高人民法院民三庭负责人在接受媒体专访时提到，“情节严重”是惩罚性赔偿的构成要件之一,主要针对行为人的手段方式及其造成的后果等客观方面,一般不涉及行为人的主观状态，这表明在认定被告是否构成“以侵害知识产权为业”时，理论上可不考虑其主观状态，但在上述相关判例中，对被告存在主观故意也一并进行了阐释，在认定被告构成“以侵害知识产权为业”的同时，还确定了法定代表人或实际控制人应承担的责任及惩罚性赔偿的倍数等。对于该问题，还有待后续司法解释或判例予以进一步明确。

随着我国对知识产权保护重视程度的逐渐提升，高判赔额的侵害知识产权案件数量会逐渐增加，认定被告构成“以侵害知识产权为业”的相关判例亦会增多，相信对其中的争议问题也会逐步形成共识。