摘要：由于《侵权责任法》对高度危险的规定是开放式的，而在具体适用时缺乏准确、全面、合理的判断标准，因此在目前的司法实践中产生了诸多问题。对高度危险的判断应当从外部确定其界限，在内部确定其考量因素。从外部界限来看，高度危险在社会价值层面区别于不被允许的危险，在逻辑分类层面区别于一般危险。在内部考量因素方面，应当结合不可控制性、非通常性、损害后果的严重性或者致害概率的高度性以及物品的性状、活动方式等因素进行综合判断。对高度危险的判断不可僵化，应当根据社会的发展通过对判断标准的调整保持动态化。

关键词：高度危险 高度危险责任 可允许危险 不可控制性

适用高度危险责任的关键在于对“高度危险”的判断。它决定了该责任的范围，左右了这类法律规则在自由与安全两种基本价值之间的平衡，并从根本上影响了现代社会的发展。《侵权责任法》对高度危险责任的规定采取的是一般性规定加列举辅之以兜底的方式。对于一般性规定以及兜底性规定，在司法适用中需要有对“高度危险”明确且具操作性的判断标准。而对于具体列举性规定，在司法适用中会由于各种原因存在偏差，因此也需要准确、全面的标准可供矫正。本文从《侵权责任法》相关条文在司法适用中所存在的问题入手，通过对外部界限以及内部考量因素的探讨，试图为高度危险的判断确定合理的标准，希望对实践中相关问题的解决提供有益的方案。

一、实践中存在的问题及其原因

关于“高度危险”的规定，《侵权责任法》大体上采取的是一般规定加具体列举的处理方式。第69条对高度危险责任作了一般性规定，它可以适用于一切已存在的以及未来将产生的高度危险事项。在第70条至第73条中，对高度危险的事项作了具体列举，包括民用核设施、民用航空器、易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物以及高空、高压、地下挖掘或者使用高速轨道运输工具高度危险活动。

在具体列举方面需要注意两个细节：一是，在第72条中，易燃、易爆、剧毒、放射性高度危险物后面加上了“等”字以兜底。二是，即使在列举的规定中，《侵权责任法》采取的并不是对物品或活动具体名目的明确列举，而是对物品或活动的性状、方式等抽象事项的列举性说明，比如第72条的易燃、易爆、剧毒、放射性高度危险物以及第73条的高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具，它们并没有明确指明现实中哪些具体的物品或活动属于高度危险，而是列举了相关性状和方式。这种非明确的抽象列举为未来适用于可能产生的符合特征的物品和活动提供了条件。

由此可以看出，《侵权责任法》在规定高度危险方面采取的是开放式处理方法。之所以采取这种处理方法：一是因为法律不可能将所有的高度危险事项穷尽列举，列举过多会使条文显得繁琐，同时完全采取具体列举的方式在实践中容易让人误解高度危险仅指列明的那几种，可能使高度危险责任的适用范围变窄；二是因为可以为司法实践处理尚无明确法律规定的高度危险事项提供指导。这种处理方法是立法者面对现代风险社会可能出现的各种新的高度危险而采取的重要举措。[①]

不过，从另一个角度来看，立法上开放式规定的优势对于追求确定性操作的司法适用来说却是一种劣势，因为关于高度危险规定的一般化、抽象化会在具体理解和适用上产生诸多不良后果。对此，笔者总结了在目前司法实践中主要存在的三种问题：

（一）不当扩展高度危险责任的适用范围

在《侵权责任法》生效之后，法院不当扩展高度危险责任适用范围的情况不在少数，这典型地体现在第69条的适用上。在多地法院的判决中，因汽车爆胎发生碰撞致害所产生的责任，因电线杆倾倒致害所产生的责任，因摩托车与自行车相撞致害所产生的责任，因城市电车急刹车致乘客受伤所产生的责任，都被视为高度危险责任，适用第69条的规定。[②]根据《侵权责任法》的规定，这些事件或者属于机动车交通事故责任，或者属于物件损害责任，或者属于一般的过错责任，总之都与高度危险责任无关。然而，各地法院却将它们纳入高度危险责任的适用范围。如果这仅仅是某地法院的个别做法，那么尚不足以说明高度危险责任被不当扩展的问题，这有可能是该地法院的认识错误。但是，多地法院不约而同地在诸多不相关的情况中适用第69条的规定，这足以表明在法律作出非明确性规定的情况下，高度危险责任的适用范围在司法实践中被不当扩展了。

（二）片面地判断高度危险

在司法实践中，片面判断高度危险的情况为数不少，这主要表现在《侵权责任法》第72条的适用上。该条规定，“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任。”不同于第69条的一般性规定，第72条做了较为具体的列举，因此在实践中就产生了这样的倾向：只要是案件中涉及条文所列举的易燃、易爆、剧毒等物品，不论具体情形如何，一律适用高度危险责任。这不仅表现在具有专业人员和设备的工厂、企业在生产、运输易燃、易爆、剧毒等高度危险物过程中致害的情况，[③]而且在不涉及专业背景的日常生活中涉及易燃、易爆等物品的情况下也适用高度危险责任。比如在节日或婚丧嫁娶等日子里，大家燃放烟花爆竹以纪念或娱乐，某人在燃放过程中致人损害而产生责任。这在多地法院的判决中被视为高度危险责任，适用第72条的规定。[④]司法适用中的这种倾向是以法条对物品性状的描述作为判断高度危险的唯一标准，忽视了结合其他因素进行综合判断，具有很大的片面性，从而将一些原本不属于高度危险的情况也纳入其中。不仅如此，这种片面判断也违背了基本的常识，因为一项物品，即使是易燃、易爆、剧毒的，如果可以为社会上任何人不需任何资质地轻而易举占有并使用，那么将其认定为高度危险也是不合常理的。另外，在《侵权责任法》第76条中还规定了“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”按照上述法条的适用逻辑，每个家庭中有燃气设备的厨房、每一个存放鞭炮的房间都成为高度危险物的存放区域，这在一般观念上也是难以接受的。

（三）在属于过错责任的案件中错用高度危险责任

在一些明显属于过错责任的案件中，不少法院却以高度危险责任进行处理。比如在防治虫害使用农药的时节，一农户在准备使用农药时因将其置于路边未能妥善保管，被一旁嬉闹的儿童误饮或触碰中毒致死而产生责任。这在多地法院的判决中被视为高度危险责任，适用第72条的规定。[⑤]在这种案件中，损害后果是由农户的疏忽大意过失所致，农户完全可以通过尽到谨慎注意义务予以避免，而并非如真正的高度危险那样，是因农药本身不可控制、不可避免的剧毒因素导致的。因此，该案应当适用过错责任。但是，只不过因为案件中涉及到了剧毒农药，法院就不加分辨地错用了高度危险责任。再比如发生于上海地区的一起案件。[⑥]该案也属于典型的过错责任情况，原告和被告因过失未能避免原本可以避免的损害，只不过在案件中涉及香蕉水这种易燃品，但案件的事实并非属于不可避免的高度危险的情况。然而，法院却也错用了高度危险责任，适用了《侵权责任法》第72条的规定。

笔者认为，造成上述问题的主要原因在于司法实践中对高度危险的判断忽视了法律设置高度危险责任制度的基础性考虑，缺乏准确、全面、合理的判断标准。具体而言：

首先，对于高度危险的判断，需要考虑到高度危险责任特定的适用环境，应当严格限定其范围，不能随意扩展。在实践中对高度危险责任的不当适用，其实就是在判断高度危险的时候忽视了它的特定适用环境。立法之所以将高度危险责任区别于过错责任，甚至区别于机动车交通事故责任、物件致害责任等一般的危险责任，是因为单从高度危险责任本身来看，其设置具有明显的安全价值偏向，不以行为人的过错为要件，当具有因果关系的损害事实发生，即责令其赔偿受害人的损失。而在过错责任之下有以行为人自由为前提的过错的考虑，乃至在一些一般性危险责任之下也都或多或少地对过错予以了考虑，比如在物件致害责任中，只有在所有人、管理人或使用人有过错的情况下才苛以责任。高度危险责任如此偏向于安全是由其特定环境决定的：高度危险责任适用于以工业化和技术发展为主的“危险事业”的现代语境，这是《侵权责任法》相关条文设置的立法背景。[⑦]在这种背景下的高度危险不可准确评测、不可彻底避免，使得人们的人身、财产安全处于极有可能遭受巨大损害的境况。在这种情况下，为了保护民众的安全，警示行为人尽可能减小危险实现的可能，高度危险责任制度做出对安全的偏向性处理，从而使得在人的安全遭遇重大危险的特定前提下达到了自由与安全的特殊平衡。这种特殊机制本身是对行为人自由的束缚，影响到了潜在行为人所选择的活动水平。因为在高度危险责任之下，行为人必须赔偿那些即使是支付合理的成本也不可能避免的损失。那么，他就要衡量特定的活动所产生的利益及其整体成本。如果成本过高，他将不会去从事相关活动。一个社会的良性且迅速的发展需要有以人的自由为基础的科技进步。如果忽视了上述特定的条件，过度扩展高度危险的范围，滥用高度危险责任，那么就会使得这种偏向失去原有的平衡，很容易对行为人特别是现代企业的创造自由、经营自由造成威胁，从更基础层面上看甚至可能会影响到现代社会的发展。

其次，对高度危险的判断，应当以高度危险责任制度的功能、目的为依据综合各种因素进行考虑，不能片面地判断。高度危险责任是在解决现代科技所造成的各种工业事故过程中逐渐成型的，因此高度危险具有不可控制性、非通常性、严重性等诸多特定因素。通常而言，具有易燃、易爆、剧毒等性状的物品大多具有高度危险性，但并非总是如此，在很多情况下有例外。对于高度危险的判断需要根据多种因素综合确定，物品具有上述性状仅仅是可能成为高度危险的一项因素，而并非在任何情况下都能完全符合高度危险的各项指标。在前文所举的案例中，仅以物品的易燃、易爆、剧毒等性状就断定其具有高度危险，未能综合考虑各种因素，特别是不可控制性、非通常性等，这在日常生活的情况下尤为不当，使得判决结果无法适配高度危险责任制度的功能、目的。因为高度危险责任的一个主要功能就是促使危险活动者或危险物的管理者在实施活动、持有物品之前或之中以现有的科技水平对其进行充分调查、检验及了解，从而对该物品或活动进行有效的监测、管理，使影响事故发生的每个变项都处于合理确定的标准上，预防其转化为实际损害。除此之外，高度危险责任在一定程度上的确定负担也可以促使那些从危险活动或危险物中受益的人事先通过保险或价格机制予以分散，从而在全社会范围内分担现代科技导致的危险后果。[⑧]但是，司法实践的倾向却让一个普通人，甚至是儿童，因为娱乐燃放烟花致害，或者一个家庭妇女，因为做饭使用天然气致害，也要与具备专业资质和技术的烟花制造企业或天然气制造运输企业一样实现上述目的和功能。这显然是不可能的，从根本上违背了高度危险责任制度的初衷。

最后，对高度危险的判断不能忽视其根本特征，将高度危险责任混同于过错责任。在“危险事业”背景下，高度危险责任的基础在于物品或者活动本身所固有的高度危险性，即根据目前的科技水平，即使人们尽最大的注意，既无法完全消除危险的存在，也不能在任何情况下避免其转化为实际损害。以此为基础对责任人苛以高度危险责任，排除了过错要件。如果损害后果是因过错导致的，而非因物品或活动固有的高度危险，那么就应当适用过错责任。然而，在前文所例举的案件中，损害的原因或者基础并非物品或者活动的高度危险，而是因为责任人的过错。如果将易燃、剧毒等物品换成一般物品，比如刀具等，也同样可能因其过错致害。因此，这些案件并不具有适用高度危险责任的基础，而法院的判决却往往忽视了这个根本问题。

另外，上述错用高度危险责任的案件判决也反映了这样一种倾向，即在现代侵权法体系中，在扩展高度危险责任适用范围的同时过度压缩了过错责任的空间。这种倾向忽视了过错责任在现代侵权法体系中的作用。其实，过错责任所具有的对自由的保证以及在道德伦理上的优势，即使在价值理念改变的今天，也不能被忽略甚至被取代。尽管现代社会被社会学学者视为风险社会，需要矫正原来以“自由”为主导的社会价值，[⑨]但是在作为私法的侵权法中，基于其本身的价值取向，仍应坚守行为自由优先的基本准则。[⑩]在过错责任下，如果个人已尽注意，则免侵权责任，自由不受束缚，聪明才智可得发挥。同时，个人基于自由意思决定从事某种行为而造成损害，因其过失而受制裁，足以表现对个人尊严的尊重。[11]因此，过错责任可以保证人的行动自由。不仅如此，过错责任以道德观念为基础，即个人对自己行为负责是正义的要求，在社会伦理上也具有足够的优势。如果法律的适用不能彰显人类生活的道德基础和伦理目标，将会影响其制度与规则的正当性。[12]然而，司法实践却并未注意到其判决结果可能带来的不利影响。

概括性和抽象性的立法技术可以使法条在形式上实现简约，在内容上实现开放，但却造成了具体适用上的困难。因此，由这种立法技术所形成的规范应当具有自我适用的标准，否则会降低其可适用性，无法充分实现其纠纷解决的功能。从前面的分析可以看出，在《侵权责任法》对高度危险责任采取开放式规定的情况下，由于对高度危险没有准确的认识，实践应用中出现了诸多偏差，因此，在我国现行的法律框架下，需要对高度危险有准确、全面、合理的判断标准。那么，根据我国现行法解释的需要，笔者在下面就结合比较法上的经验对判断高度危险的标准做详细地分析。

二、“高度危险”的外部界限

对“高度危险”的界定，首先需要明确其外部界限。从侵权法的发展历程来看，高度危险的外部界限处于不断变动之中。危险作为安全的对立面，一直就是人类社会所规制的对象。但是，对高度危险的调整却并非从来就有。在古代社会，虽然有无过错责任的存在，但是受社会发展以及科技发达程度所限，并不存在高度危险问题，而仅有对动物、物件致害这样一般危险的考虑。[13]到了近代社会，虽然有工业化的不断进步，但是并没有在全社会范围产生整体性负面后果。同时，在个人主义思潮的影响下，任何法律制度的建构都必须以个人的自由意志为依据，在侵权法领域就体现为过错责任原则。这种原则在当时可以促进社会资源的有效配置，并符合道德层面正义的要求。因此，法学家们就对过错责任原则进行了拔高，将该原则作为侵权法领域的绝对原则，适用于所有的侵权责任类型的归责，不得有例外。[14]那么，在这种社会以及理论背景下，高度危险也就无法存在于当时的法律制度之中。

随着工业革命的不断深入，因科技运用而产生的各种事故不断增多。于是，人们在运用现代科技的同时开始注重对社会安全的保护。过错责任原则保障了人们的活动自由，使得社会经济得到了迅猛的发展，这种贡献是不可否认的。但是，同样不可否认的是，对这种原则的完全贯彻在很多情况下牺牲了对受害人的救济，而受害人在宏观层面上则代表了社会的安全。各种具有高度危险的物品、活动大量出现，导致了过去预想不到的各种灾难频繁发生。对于这些新情况，即使当事人尽了最大的注意义务，不构成过错，但是事故仍然会给他人造成损害。倘若还是根据过错原则在行为人主观方面寻找可归咎之处，往往会因不能确定行为人的过错而由受害者自己来承担损害，这就会导致严重的社会问题。因此，为了对受害人提供充分的救济，对社会安全提供保障，针对涉及现代科技产生的危险事件，侵权法改变了以往唯过错原则为准的态度，而趋向于通过无过错责任进行处理。随着科技的不断发展，在侵权法上高度危险的适用范围呈扩展趋势，从当初针对火车的无过错责任，不断扩展到现在涉及各种易燃、易爆、剧毒、高空、高压、高速等诸多事物的无过错责任。在未来，高度危险必然会随着科技的发展而延伸到诸多未知的领域。相应地，传统的侵权行为所适用的领域也就会相应地缩减。由此可以看出，高度危险的外部界限与传统侵权法所调整的部分呈互为消长的态势。

除了从历史演变过程动态地观察高度危险的外部界限之外，还可以通过它与其他危险的区别静态地予以界定。一方面，从社会价值层面来看，确定高度危险是否为社会所允许。对于这个问题的讨论，使其区别于不被允许的危险。另一方面，从逻辑分类层面来看，确定与高度危险相对应的种类。对这个问题的讨论，使其区别于一般危险。

（一）高度危险区别于不被允许的危险

危险是法律所要避免或消除的一种社会事实。因此，一般而言，危险都是被法律所禁止的。但是，对于高度危险而言，法律的态度则不同。高度危险是现代科学技术应用的必然结果，比如核能的应用会存在泄露从而造成不可弥补后果的可能，高速运载工具的行驶会有不可控制的隐患。但是，由于现代科技给人们的生产生活带来了极大的好处，比如核电增强了电力供应、减少了空气污染，飞机、高铁的使用大大方便了人们的出行，因此为了能利用科技带来的好处，对于仍旧可能发生实际损害的危险，我们只能通过社会的界定确定其“无害”。于是，这种危险在法律上就被称为“被允许的危险”。

这里需要指出的是，高度危险的被允许是一种价值判断。也就是说，认为“在现代社会中，即使某项科技伴有高度危险可能会造成牺牲，也应当以科学技术的进步等社会整体利益为优先”，这仅仅是一种可选择的观点，而非必然的结论。因为从科学技术的进步、危险活动的增加这一事实出发，完全可能形成相反的价值判断。可能会有人更重视危险，而以安全性为由否定高度危险行为的有用性。在一种社会现实导致人们做出两种相反的价值判断时，我们对其中任何一种价值判断形成的结论，都必须持特别慎重的态度。[15]

那么，基于哪些因素确定某种高度危险可以被允许？这既要考虑涉及高度危险的活动或物品所具有的社会价值，也要考虑它可能带来的危害，要对两者进行权衡。以个人为例，如果一项活动或物品给个人带来的收益大于其本身的危险，那么这个人就会去实施活动或者拥有物品，这种危险对于这个人来说就是可接受的。对于社会而言，也是同理。如果一项活动或物品给社会成员带来的收益超过其固有危险，那么该活动或物品的危险水平就处于社会可接受的幅度之内，也就是可被允许的。不过，与个人不同的是，社会是由每个利益选择不同的个人组成的，每个人对危险与收益的衡量都不一样。而且，社会也无力向每个人征求意见。对此，一般意义上的政治原则以及道德准则可以作为最基本的标准，即如果在社会层面上进行衡量，仅看其是否给社会整体带来大致的均衡。[16]也就是说，如果一项活动或物品能使社会总体趋于更好的境况，那么这种利益就是值得追求的。即使它可能使社会部分成员的境况恶化，也不能阻碍该活动或物品在社会层面的适用，其不可避免附带的高度危险也就是被允许的。

除了上述基本的衡量标准之外，尚需对其他因素予以考虑：

1、民众对高度危险活动或物品的认知以及信赖程度

民众对高度危险活动或物品的认知以及信赖程度是影响高度危险可被允许的因素之一。民众对高度危险活动或物品的认知越深入，对其信赖程度越高，那么高度危险被允许的可能性就越高。对于社会大众来说，现代科技所导致的危险并不一定是清楚明白的。很多需要专家的解读、媒体的宣传以及政府的引导。比如PX（对二甲苯）是非常有价值的化工产品，其性质属于可燃化合物，其蒸气与空气可形成爆炸性混合物，具有低毒性，仅略高于乙醇，不具有致癌性。但是，由于民众对此化学品没有清楚的认知，误认为其高污染，甚至具有致癌性，以至于关于PX的项目在很多城市都遭到抵制。这就是民众对高度危险的活动或物品的认知以及信赖程度影响高度危险被允许的典型事例。

2、社会对高度危险的活动或物品的依赖程度以及可替代性

如果社会对涉及高度危险的活动或物品依赖程度高，而且没有其他具有较低危险的活动或者物品进行替代，那么这种高度危险就可能被允许。反之，则可能被禁止。比如在以前技术条件下，制造电子电器设备一般都会使用铅、汞、镉、六价铬、多溴二苯醚和多溴联苯等物质。由于在当时的情况下，这些有毒有害物质对于社会发展来说是必要的，而且并没有可替代的物品，因此这些物质虽然具有高度危险性，但在当时社会是被允许的。随着技术的发展，已经开发出无铅焊料、无铅铜合金、无镉触头材料、无镉弹性材料、无卤阻燃剂、无卤塑料等可以替代上述有毒有害物质的危险度较低甚至没有危险的新型材料。那么，在这种情况下，由于社会对上述有毒有害物质不再依赖，又有新材料可替代，因此这些高度危险物质就不再被允许了。

3、对损失弥补的可能性

如前所述，收益与危险的衡量是在社会整体层面上进行的，那么必然会对部分成员的利益造成损害。对于他们的损失，应当建构起相应的补偿机制予以足够的补偿。否则，就会使造成损害的高度危险不被允许，因为每一个社会成员都可能成为那部分受损害的人，如果受损害人的损失得不到弥补，那么这种危险很可能在社会整体层面上遭到反对。所以，对损失弥补的可能性也是影响高度危险是否可被允许的因素之一。

4、不同利益衡量的偏向性与合理平衡

高度危险是否可以被允许，在具体层面上是受害人与责任人之间利益衡量的结果，在宏观层面上也是社会发展与社会安全之间利益衡量的结果。越偏向于受害人及其所代表的社会安全的利益，涉及高度危险的物品或者活动就越有可能不被允许。但是，极端的偏向会阻碍新技术的运用，从根本上损害社会的根本利益。因此，对涉及高度危险事项的处理，就采取对责任人苛以无过错责任的方式，这在整体上偏向于受害人以及社会安全的保护。同时，为了不过度限制现代科技的运用以及社会的发展，会通过一定的规则合理平衡上述偏向在某些情况下可能存在的过度性。有的设置了不同的免责条件，比如《侵权责任法》第70条规定了“因战争等情况或受害人故意”，第71条规定了“受害人故意”，第72条和第73条规定了“受害人故意或不可抗力”；有的对损害赔偿额做了限制，比如《侵权责任法》第77条规定了在法律有限额规定的情况下适用其限额的规定。

（二）高度危险区别于一般危险

在逻辑分类层面上，高度危险对应的是一般危险。根据《侵权责任法》的规定，从基本内容上来看，高度危险是指高度危险物品或活动引致的危险，而一般危险则大多是指产品致害的危险、动物致害的危险、机动车致害的危险、物件致害的危险等。不过，在一些国家的立法中，并没有在形式上对此进行区分。以德国法为例，在其危险责任立法中，除了《德国民法典》第833条规定的动物饲养人责任之外，还包括单行立法所规定的机动车责任、环境污染责任、药品责任、基因技术责任、产品责任等。在立法形式上，并没有单列高度危险，也没有与之相对的一般危险，而是将所有涉及危险的情况类型化。在理论上则以一般意义的“危险责任”作为体系上的种类概括上述各种具体类型。[17]

我国法律并没有循此例，而是对“高度危险”做了明确的提及，比如《民法通则》第123条、《侵权责任法》第9章。尽管在形式上没有明确提及与高度危险相对应的一般危险，但是在体系上还是将高度危险与其他的一般危险区分开来。以《侵权责任法》为例，高度危险责任被单独规定在第9章中，而属于一般危险范畴的产品责任、机动车交通事故责任等责任则分别规定在第9章以外章节。另外，单从民法角度来看，高度危险与一般危险所面临的法律处理也存在一定的差别。比如《侵权责任法》第9章的高度危险责任与第11章的物件损害责任，尽管都属于广义的“危险责任”，但是对于责任人主观方面的要求是不同的。前者不以责任人主观过错为要件，而后者却以责任人主观过错为要件。因此，我国立法上将高度危险区别于一般危险，对其外部适用范围作了一定的限定。基于此，在理论上也应当对高度危险与一般危险进行明确地区分。

从逻辑推理上来看，对两者区分的关键在于准确判断高度危险。因为在“危险”这个概念之中，具有特殊性的是高度危险，只要能明确地判断出高度危险，其余的都属于一般危险。那么，笔者就在下文通过对判断高度危险内部的各种考量因素进行具体讨论，以求对高度危险进行准确界定。

三、“高度危险”的内部考量因素

“高度危险”是一个法律概念，并非简单的事实描述，它是经过法律对相关事实进行价值评判和选择的结果。如何对事实进行价值评判和选择？这就需要通过各种因素综合考量来实现。因此，判断高度危险的关键在于合理地确定应予考量的各种因素，这样在司法实践中也有助于法官准确行使自由裁量权，使法律抽象规定的适用范围保持在合理范围内。

参与《侵权责任法》制定的机关及其人员对判断高度危险列出了三个要件：第一，作业本身具有高度的危险性。也就是说，危险性变为现实损害的概率很大，超过一般人正常的防范意识，或者说超过在一般条件下人们可以避免的危险。第二，高度危险作业即使采取安全措施并尽到了相当的注意也无法避免损害。日常生活中，任何一种活动都可能对周围人们的财产或人身产生一定的危险性，但高度危险作业则具有不完全受人控制或者难以控制的危害性。第三，不考虑高度危险作业人对造成损害是否有过错。[18]

对于上述所列要件，笔者认为多有重合之处且不能全面体现判断高度危险的内部考量因素。从表述内容来看，这三个要件是从不同角度强调了同一个因素，即不可控制性。也就是说，相关的作业超出人们的控制能力，即使采取安全措施并尽到了相当的注意也无法避免损害。正因为不可避免，才不考虑相关主体的过错问题。当然，这个因素对于判断高度危险来说是基本标准。但是，除此之外，尚需配合其他要素进行综合考虑。否则，就可能在实践中对法条的准确适用起不到有效的指导作用。

（一）不可控制性

不可控制性是判断高度危险的一个基本考量因素。尽管在各国法律上并没有明确规定这个因素，但是在理论以及近来的法律草案中都有所体现。[19]对此因素，我国学者也都一致认同。[20]

高度危险之所以具有高度性，区别于一般危险，是因为这种危险已经超出了主体的控制能力。这种控制能力主要包括对危险的消除能力以及对危险转化为实际损害的避免能力。由于现代科技所具有的潜在不可认知因素，使得相伴而生的危险的存在非常隐蔽，根据目前的科技水平，它的产生原因及变化机理并没有被人们完全掌握，即使是该领域的专业人士尽最大的注意，采取所有的措施，既无法彻底消除它对周围环境潜在可能的威胁，也不可能绝对地在所有情况下阻止其转化成实际损害。

这里需要对两个问题作说明：一是，不可控制是针对人的客观能力而言，与责任人是否直接参与相关活动或者是否实际占有相关物品无关。也就是说，对于不可控制性的考量并不要求高度危险责任的责任人直接、亲自参与高度危险活动或者占有、管理高度危险物。二是，判断是否具有控制能力的参考主体是全社会意义上的主体。由于这种危险的高度性是对于整个社会来说在绝对意义上不可控制的，因此不管是具有专业知识的技术人员，还是社会中普通的可以尽到合理谨慎注意义务的人，都没有能力彻底消除或者完全避免这种危险。

当然，对于高度危险来说，尽管不能完全消除，也不能在所有情况下避免其转化为实际损害，但是通过相应的技术手段和管理措施可以在一定程度上予以消减，也可以在一些情况下避免其转化为实际损害。因为危险与实际损害是两个层次，它们之间有递进的过程，可以通过相应的手段和措施阻止其递进。对高度危险进行预防，最普遍的方法就是对涉及高度危险的物品或活动进行管理时确定量化指标以及操作规程，符合该指标的可以适用，并严格按照规程从事相关事项，否则即予以禁止。这样，对高度危险物品或活动的运营者、管理者而言，可以为运营和管理提供一个清晰的目标，依据确定的指标来监督相关措施是否得到遵从。对社会公众而言，也能够有一个简洁的方法来评判他们自身的福祉受到了怎样的保护，而无需去理解产生这些危险的复杂过程和专业细节。正因为高度危险可以通过一定方式进行管理，所以法律特别是行政类法律规范对涉及高度危险的事项作了严格的规定。比如《危险化学品安全管理条例》明确规定，生产、储存、使用危险化学品的，应当根据其种类、特性，在车间、库房等作业场所设置相应的防火、防爆、防毒、防潮、防腐等一系列安全设施、设备，并按照国家标准及有关规定进行维护、保养，保证其符合安全运行的要求。

在理论上，不可控制性作为高度危险考量因素的认识是明确的。那么，与此相关的，在高度危险情况下，与行为人过错问题的界分也应当是清晰的。在一些涉及一般危险的责任中，由于这种危险或损害后果是可以通过当事人的注意进行完全管控的，因此的确有过错存在的可能。比如在物件致害责任中，物件是否会发生坠落、脱落，完全在所有人、管理人或使用人的控制能力范围之内，如果他们谨慎行事，尽到相关的注意义务，就不会发生致害事件。否则，当然应当考虑过错因素。在高度危险责任中，情况则不一样。因为高度危险的不可控制性使得危险已经超出了人的控制能力，相关主体对危险不可彻底消除、不可完全阻止，所以它与过错有着清楚的界分。

需要强调和明确的是：高度危险的不可控制性源于物品或活动本身的特质，而不是源于相关主体的不当行为。如果危险是因人的过错所致，那么就属于可控制的，行为人完全可以通过尽到注意义务而彻底消除危险和完全避免其转化为损害。也就是说，高度危险是物品或活动的固有危险，与主体的过错并无关联。对于固有危险的强调，在理论特别是近来的法律草案中都有所体现。比如《瑞士侵权法草案》第50条第1款规定，“从事危险活动者，即使该活动可被现有法律秩序接受，对因该活动的固有危险的实现而造成的损害，仍须赔偿责任。”《欧洲侵权法原则》第5：101条第1项也规定，“从事异常危险活动者，应对该活动的固有风险造成的损害承担严格责任。”[21]只有在损害结果是物品或活动的固有危险所致的情况下，才能适用高度危险责任。否则，高度危险责任不能适用。

然而，在我国的司法实践中常常在过错情况下适用高度危险责任，究其原因在于忽视了不可控制这个标准，并没有注意到高度危险是物品或活动的固有危险，从而将高度危险责任混同于过错责任。比如本文前面提到的燃放烟花爆竹致害案件，行为人完全可以在点燃烟火前提醒周围的人或者换一个较为空旷的场所燃放，以避免损害事件的发生。也就是说这种损害只要是在合理的安全场所以及在正确的监管下是完全可以避免的，并不会因为物品本身固有的易燃易爆的高度危险性就必然导致。所以，在该案中不能适用高度危险责任，而应当适用过错责任。而只有在这样的情况下，比如因烟花本身所具有的易燃、易爆性质，导致一间存放它的专业仓库爆炸，同时这并不是因管理疏忽所致，那么这种情况的危险已经超出了人们的控制能力，这才属于高度危险，应当适用高度危险责任。再比如前文所提到的农药致害案件，也不能适用高度危险责任。因为案件中的损害并不是因农药固有的毒性必然所致，而是因为农户保管不善导致儿童误饮误碰所致，这与儿童吞咽易导致窒息的小物品或者被保管不善的刀具所伤一样，其后果完全可以通过尽到妥善的保管义务予以避免，因此不能适用高度危险责任。对于因农药本身毒性致害而以高度危险责任处理的案件，我们可以参看一下美国法院的相关判例：在Gotreaux诉Gary、Loe诉Lenhardt 、Langan诉Valicopters等案件中，行为人进行喷洒农药。在喷洒过程中，农药的颗粒飘散，导致远处的农作物受损或者导致受害人的有机作物价值减损。对此，俄勒冈州、华盛顿州等法院以高度危险责任进行了判决，理由是在这些案件中，被告从事的活动具有高度危险性，尽管他在实施活动时尽了最大的注意，其操作方法并无不当，但是被告所使用的农药本身的剧毒性仍然不可避免地导致了损害，因此应当承担无过错责任。[22]

在判断高度危险的时候，除了需要区分上述完全因行为人过错行为导致损害的情况，还有一种涉及过错的情况也需要区分考虑。如前所述，对于高度危险物品或者活动的管理，一般都会以明确、细致的规程进行，相关人员必须严格遵守相关规定。如果违反了管理规定，那么根据高度危险物品的性状或活动的方式，就会引致损害后果。对于这种后果的产生，既有行为人违反规定存在过错的原因，也有物品或活动本身固有的高度危险的原因。对此，应当将高度危险本身与这种因行为人故意或过失利用具有高度危险活动或物而产生的危险区分开来。不仅要对相关责任主体适用高度危险责任，而且还要对直接的行为人在处理危险时的过错行为适用过错责任。[23]

（二）非通常性

非通常性也是判断高度危险的重要考量因素。在各国的理论和实践中也都对此标准进行了强调。[24]然而，在我国的理论和实践中，这个重要的标准却常常被忽视。[25]

如果某个物品或者活动可以为社会中的大部分人占有或者实施，那么这就具有通常性。相反，则为非通常性。对于高度危险中“高度”的解释，除了是指前述高于社会的控制能力之外，还指它超出了常规生活，具有非通常性。非通常性是不可控制标准衍生出来的必然要求。由于高度危险物或者活动具有不可控制性，需要经过严格训练、具有专业技能的人才能介入，因此国家法律特别是行政法规范在涉及高度危险的活动或物品的管理方面会要求相关主体必须具有专业资质。那么，这部分人在社会中当然属于少部分。而对于大部分人来说，没有资质就不得介入高度危险事项，不可能让这些高度危险物或活动由平常人随便从事或者占有、使用。另外，从利益与危险平衡的角度来看，当一个活动或物品的危险被强加于第三人，而利益集中于少数人，追究这些活动或物品的高度危险责任才具有说服力。反之，活动或物品越具有普遍性，相关利益在社会中就越可能被广泛分配，那么追究高度危险责任就越没有说服力。[26]

如果某个活动或者物品为社会上大多数人所实施或占有，即便它具有一定的危险，那也不是高度危险。因为大多数人都实施了某个活动或者占有某物，相互之间都给予了危险，这就不可能是会造成严重后果的高度危险。在现代社会中，许多活动或者物品具有明显的危害性，如驾驶汽车或者使用天然气，但是由于大量的普及使用，这些具有危险的物品或活动已经融入社会大众的平常生活之中，它们可以通过谨慎注意予以避免。比如驾驶汽车，完全可以通过驾驶前仔细检查车辆、定期保养以及驾驶时遵守交通规则避免发生交通事故。因此，这些情况就被排除出高度危险的范畴。

这里有两个具体问题需要释明：一是社会。它是指在具体情形中受危险影响的人们的集合。从大范围上来说可能是整个世界，比如核物质的燃爆以及扩散可能对整个世界产生损害；从小范围上来说可能是某个群体，比如通过汽车运输的天然气爆炸可能导致周围的人伤亡。二是通常性的参考对象。通常性是针对社会中一般人而言的，而非某个具体个人。对于某个具体的人来说，即使他是第一次参加这种活动或者占有使用该物，只要这种物品或活动是该社会中一般人通常都占有或从事的，那么它仍然具有通常性。

对于非通常性的判断，需要考虑物品所处的场所或者活动所实施的环境。如果某种物品或活动在某个场所或环境下是常见的，大多数人都在占有或从事，那么这就属于通常的。否则即属非通常的。比如家用天然气是现代城市中每家每户必备的，这符合通常性标准，而通过地下管道或者特种天然气运输车辆运输天然气的活动则并非常见，因此不符合非通常性标准，应当属于高度危险。[27]在前文所举的我国司法实践处理的燃放烟花爆竹案件中，节日燃放烟花爆竹，除了法律法规有明确禁止的情况之外，在我国属于社会风俗，符合当时的场合，而且每个人都可以购买并燃放。这种情况下的易燃易爆物品的购买、使用并不具有非通常性，因此不属于高度危险。但是，如果换一个场合，比如组织和协调进行大规模的、较长时间的烟火表演，则不是通常做法，并非社会中大部分人可以做的，这就属于高度危险。[28]

有的学者指出“活动是否适合在特定场所实施”不宜作为高度危险的判断标准。[29]这种观点是有道理的，因为无论高度危险物品或者活动是否在妥当的场所，只要其危险变为现实，则受害人同样具有接受救济的需求。所以，场所、环境等不宜作为单独的考量标准。但是，对于场所、周围环境因素是应当予以考虑的，毕竟不同的场合、环境可能会使同一活动或物质导致损害后果的严重程度不同。为了避免出现学者指出的上述弊端，笔者认为应当在非通常性标准下考虑场所、周围环境问题。比如在荒无人烟的专供工业运营的地方储存易燃液体如汽油等，不属于高度危险。但是，在城市中人口密集的中心地带这么做，则属于高度危险。这种场合的不同而导致是否属于高度危险的不同，是非通常性标准所致，因为为了避免造成严重的后果，一般不在人口密集地方储存易燃物品。也就是说，在人口密集度低的地方储存易燃物品是通常做法，而在人口密集处储存则不属于通常做法。

除了对场合、环境的考虑之外，还需考虑社会的发展情况。某种物品或者某项活动，在以前的社会中可能是只有少数人占有或者从事，在这种社会情况下，可能属于高度危险。但是，随着科技的发展、技术的成熟，原来不可控制的因素被消除，于是逐渐成为社会中大部分人都拥有的物品或从事的活动，那么它就不再具有非通常性，也不再属于高度危险了。以飞机为例，比如在二十世纪早期的美国，航空业处于初步发展的阶段，飞行被视为高度危险活动，适用严格责任。但是随着飞行的普及，航空运行变成一个更为安全的活动，美国法院逐渐改变了原来的态度，现在很多州都不再将其归入高度危险活动，航空对地面损害的责任也变成了过错责任。[30]由此可以看出，社会的发展使得活动或者物品的普及程度发生变化，如果某活动或者物品由此变成通常习惯或通用物，那么该活动或物品就不再属于高度危险范畴了。

根据非通常性标准，可以对相关法条中的词语做限缩解释，即《侵权责任法》第69条和第73条中“从事”，第72条中“占有或使用”。“从事”的含义非常宽泛，可以泛指做某种事情。从条文的规定来看，该词限定于高度危险作业、高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具，当然也包括第71条的驾驶民用航空器。“占有或使用”也是很宽泛的，前者是指对物的控制，后者是指使物为某种目的而服务，这两个词还包括了生产、储存、运输等行为。从条文的规定来看，这两个词限定于易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物，当然也包括第70条的民用核设施。尽管从文意解释上做了一定的限定，但是上述三个词的范围仍然非常宽泛，无法恰当地界定高度危险的正确范围。因此，需要根据非通常性标准对它们做进一步限缩，即从事、占有或使用都必须是社会中少部分人所为。从实际操作来看，实施这三种行为的主体应当具备一定的资质，不具备资质的不是合法主体，不能将此处合法实施上述行为的主体扩及到社会中的任何人。

（三）损害后果的严重性与致害概率的高度性

判断一项活动或者一种物品是否具有高度危险性，还需要考虑其转化为损害后果的严重程度以及发生概率的大小。一般而言，具有高度危险的活动或者物品造成实际损害的可能性非常大，或者造成的实际损害特别严重。因此，在理论上以及相关的法律草案中都对此标准作了强调。[31]

高度危险体现在致害概率的高度性上。相对于一般活动或者物品来说，具有高度危险的活动或者物品造成损害的可能性非常大。对于这种可能性的大小，可以通过概率论予以确定。[32]尽管一次事件的发生带有偶然性、随机性，但那些可在相同条件下大量重复的事件却往往呈现出明显的数量规律。比如，天然气、烟花爆竹在同等条件下肯定比纸张、木材等其他物品发生燃烧或爆炸事件更多，具有剧毒性的药物在同等条件下肯定比一般物品更容易发生致害事件。这类物品在实践中的致害事件具有明显的数量规律。正因为如此，《侵权责任法》第72条才对易燃、易爆、剧毒等物品做列举性规定。

除了大概率之外，高度危险也体现在损害后果的严重性上。有的物品或者活动在现实生产生活中发生实际损害的概率很低，但是一旦发生损害，其后果将非常巨大，有的甚至难以挽回。这种危险实现所造成的损害不再是个体性的事故，也不只是灾难发生地受影响，而是跨越了特定区域、人群成为普遍性的危险，经过持续和全面的扩散而会使每个人都受到波及，并且在时间上也没有界限，有的甚至能危及下一代。比如，切尔诺贝利核电站的核物质外泄所产生的灾难，不仅使核电站当地产生了至今无法弥补的损害，而且还对周边甚至更广的区域造成不利的影响。当然，在考虑严重程度的时候，除了数量的严重性之外，还要考虑损害后果涉及的利益在法律体系中的价值。等级高的权利，比如生命、身体的完整所受保护程度也高。如果可能受损害权利是生命、身体等位阶较高的权利，则此种活动构成高度危险活动的可能性越大。[33]

这里需要说明的是，致害概率和损害严重程度对于判断高度危险时并没有必然关联，不是在所有情况下都是正向相关的。也就是说，高度危险并非发生损害的概率高且后果严重的危险。有的高度危险发生实际损害的可能性大，但是其后果却并不严重，而有的则相反。另外，单从致害概率或后果严重程度来看，很难得出某种物品或者活动属于高度危险的确定性结论，需要结合其他考量因素。因为在现实中，狗咬伤人的概率远远高于核泄露致害的概率，易燃易爆物在夜晚高速公路燃烧爆炸的后果不一定比市中心低层建筑物在川流不息时倒塌所导致的后果严重，而动物以及建筑物肯定不能与易燃易爆高危险物质一起置于高度危险的范畴进行相提并论。

在综合考虑方面，损害后果的严重性与致害概率的高度性首先应当与不可控制性相结合。其理由在于，高度危险的活动或物品之所以损害后果非常严重或者致害概率很高，是由于它们具有可能致害的不可测因素，已经超出了主体的控制能力，人们无法将危险彻底消除，也无法在所有情况下阻止其转化为实害，这样就使得危险转化为实际损害的可能性较高，也使得损害后果较为严重。如果有控制能力的话，就可以降低损害后果的严重程度或者致害的概率。

（四）物品的性状与活动的方式

物品的性状和活动的方式也可以作为判断高度危险的因素。《侵权责任法》在第72条中规定了涉及高度危险的物品的性状，包括易燃、易爆、剧毒、放射性等。除此之外，第70条的民用核设施也具有易爆、放射性等性状。在第73条中规定了涉及高度危险的活动的方式，包括高空、高压、地下挖掘活动、使用高速轨道运输工具。除此之外，第71条的驾驶民用航空器的方式也具有高空、高速的特征。

对于物品、活动是否具备上述性状、方式，可以参照相关的国家标准。比如对易燃、易爆、剧毒、放射性等物品的认定，可以参照《危险货物分类和品名编号》、《危险货物品名表》和《常用危险化学品分类及标志》中的列举。以天然气为例，在《危险货物品名表》中，它被划归为易燃性气体。再比如对于高空的认定，《高处作业标准》确定“凡距坠落高度基准面2米及其以上”。这些国家标准从技术的角度对具有易燃、易爆、剧毒等性状的物品以及高空、高压等方式的活动做了事实性描述。在这些标准中被认定为上述性状或方式等的物品、活动，一般而言都具有高度危险性，因为它们大多属于不可控制的、具有非通常性，且损害后果严重或者具有高度的致害率。不过，需要注意的是，这些标准仅仅是从事实角度所进行的认定，而“高度危险”属于法律认定的范畴。因此，符合标准的物品或活动即使具备上述性状、方式，也不一定属于法律上“高度危险”的范畴。要确定是否属于高度危险，尚需结合其他因素进行综合考量。

然而，从前文例举的我国法院裁判的相关案件来看，其倾向性的做法是只要具备上述性状的物品或者方式的活动，就必然产生高度危险，适用高度危险责任，忽略了其他考量因素，从而使得判决的结果存有一定的偏差。对此，我们可以对比一下美国法院在一起典型案例中的做法。

在印第安纳港口区铁路公司诉美国氰胺公司（Indiana Harbor Belt R.R. Co. v.American Cyanamid Co.）案中，因运送的丙烯腈发生泄漏而导致严重损害。该案中所涉及的丙烯腈是一种具有剧毒性、易燃的化学品，处于美国《铁路运送危险品统计》之列。它具有极高的危险性，只要在运输过程中泄漏出来就会引发巨大的灾难。但是，审理法院指出物质本身是否具有毒性、易燃性仅仅是事实问题，而它的危险性是法律问题。要判断的关键是涉及该物质的危险是否属于高度危险，而不是只要有毒性、易燃性就可以确定的。因此，法院并没有以丙烯腈具有剧毒、易燃性状为由直接适用高度危险责任，而是综合考察了其他因素，其中最主要的是不可控制性。根据丙烯腈的特性，尽管它是易燃、剧毒性物品，但不具有腐蚀性。只要进行谨慎地维护，就不会损害运输的油罐车，也不会发生灾难事故。该案中的丙烯腈泄漏事故并不是由该物自身的剧毒、易燃性导致的，而是由于相关人员的粗心大意所致。审理法院认为本案的事故完全可以通过采取更加小心谨慎的态度予以避免，并不具有高度危险性，因此适用过错责任较为合理。[34]

从该案的判决可以看出，美国法院合理地区分了作为事实问题的物品性状和活动方式与作为法律问题的高度危险。具有特定性状的物品或者具有特殊方式的活动仅仅是造成高度危险的原因，是需要考量的因素之一，但是它并不必然导致高度危险。对于这个法律问题的判断，还需要结合其他考量因素。笔者认为，在判断高度危险方面，这种对待物品性状以及活动方式的态度值得借鉴。

根据上述分析，可以对《侵权责任法》第72条、第73条关于物品性状、活动方式所做的列举做出解释：之所以这两个条文做出列举，是因为这类活动或物品一般而言具有不可控制性、非通常性标准，致害概率较高或者损害后果很严重。这里的列举仅仅是对司法适用中相关范围的指引，而并非对高度危险的最终确定。当实践中涉及易燃、易爆、剧毒、放射性等物品或高空、高压、地下挖掘活动、使用高速轨道运输工具等活动时，要确定具有这种性状的物品是否属于条文中所指的高度危险物，具有这种方式的活动是否属于条文中所指的高度危险活动，还需要结合其他因素。

（五）小结

对高度危险的判断，需要综合考虑各种因素，包括不可控制性、非通常性、损害后果的严重性或致害概率的高度性以及物品的性状、活动的方式，不能唯某项因素为准进行片面判断，否则无法认定出符合制度目的的高度危险。在考量因素的运用方面，由于各项因素的影响程度在个案中均有不同，因此需要根据案件的具体情况具体对待。但是，在各项因素中，应当以不可控制性为重点，在判断时应予以特别地考虑，因为其他因素都源于不可控制性，而且该因素也是高度危险区别于其他危险的根本，是高度危险责任的基础，它在确定高度危险方面是非常关键和重要的。

结 语

由于现代社会科学技术的迅速发展以及现实生活的纷繁复杂，“高度危险”一直处于发展变化之中，很难对其进行具体、详细的列举，因此，立法上只能以开放式的规定做出灵活应对。那么对于司法适用来说，就需要根据法律的目的以及具体情况做出判断。这种判断应当结合相关的外部界限、内部考量因素综合进行。这样，在个案中判断某项活动或者物品是否具有高度危险就表现为具有不同影响力的因素之间的综合。实际上，在法律做一般性规定的情况下，确定判断高度危险的标准可以对法官形成有效的指引与限制，以免出现违背制度基本考虑的司法适用。

由于高度危险是一个随着社会发展而不断变化的概念，因此本文所划定的外部界限以及列举的内部考量因素并不构成一个封闭的结构。随着社会观念的转换，必然会出现其他应予考虑的标准，这样做出的判断才会符合当下的正义理念，从而在个案中才具有妥当性、合理性。由此，对于高度危险的判断就表现出动态化的特征。虽然这种动态化的判断具有非确定性的缺陷，但是在无法具体、明确的情况中，只能保持一定的弹性，以适应社会生活变化的需要。

Judgement of abnormal danger in Tort Law

Dou Haiyang

The rules about abnormal danger are open in the Tort law. Becausethe criterion of judging the abnormal danger for the concrete circumstances isabsent, there are lots of problems in the juristical application. Therefore, itis necessary for define the unambiguous, comprehensive, rational criterion. Forthe judgement of abnormal danger, the boundary should be fixed from outside andthe elements should be detemined inside. The abnormal danger is different fromthe danger which is not permitted by law, and from the normal danger. Theelements of judgement include the uncontrolled character, unusual standard, seriousnessof damage or high probability, nature of material and way of activity, etc. Theyshould be considered comprehensively. The judement of abnormal danger shouldnot be rigid, and keep dynamic state along of the social development throughthe adjustment of criterion above mentioned.

Key words：abnormal danger; liabilityfrom abnormal danger; danger permitted by law; uncontrolled character

Dou Haiyang, Ph. D in law, Assistant researcher of Chinese Academyof Social Science Legal Institute.

【参考主要文献】

1、王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版。

2、叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》2009年第2期。

3、龙卫球：《<侵权责任法》的基础构建与责任发展》，《中国社会科学》2012年第12期。

4、王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版。

5、张明楷：《论被允许的危险的法理》，《中国社会科学》2012年第11期。

6、［美］巴鲁克×菲施霍夫：《可接受的风险：一个概念建议》，汤雯雯译，《交大法学》2011年第2卷。

7、欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则——文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版。

8、［美］肯尼斯×S×亚伯拉罕、阿尔伯特×C×泰特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年。

9、王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2011年版。

10、［奥］伯恩哈德×A×科赫，赫尔默特×考茨欧主编：《侵权法的统一——严格责任》，管洪彦译，法律出版社2012年版。

注释：

[①]参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第346-347页。

[②]比如湖南宁乡县人民法院（2011）宁民初字第3186号、湖南长沙市岳麓区人民法院（2012）岳莲民初字第00051号、河南省淮滨县人民法院（2012）淮民初字第1113号、河南睢县人民法院（2013）睢民初字第1208号、上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第719号等民事判决。

[③]比如河南省三门峡市中级人民法院（2012）三民一终字第52号、湖南省衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民一终字第53号等判决（因矿业公司为开矿设置爆炸物致害责任）；河南省光山县人民法院（2013）光民初字第00045号、广西壮族自治区北海市中级人民法院（2013）北民一终字第32号、河南省舞钢市（2013）舞民初字第49号等判决（因企业在生产过程中使用易燃易爆物致害责任）；新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2013）乌中民一终字第60号等判决（因运输公司运输易燃易爆品致害责任）。

[④]比如江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院（2011）新硕民初字第00372号、湖南省长沙市雨花区人民法院（2012）雨民初字第2455号、河南省濮阳市中级人民法院（2013）濮中法民二终字第127号等判决。不过，有的法院在审理此类案件时对是否构成高度危险予以了回避，比如海南省海口市中级人民法院（2013）海中法民（环）终字第60号关于燃放爆竹致害的案件。在该案中，上诉人（原审原告）主张对方应当承担高度危险责任。但是，法院在判决中并没有就此问题作出回应，而以其他理由（燃放爆竹场所的安全保障义务）做出判决。

[⑤]比如陕西省咸阳市中级人民法院（2013）咸民终字第00511号、河南省上蔡县人民法院（2013）上民一初字第1485号等判决。

[⑥]参见上海市闵行区人民法院（2012）闵民一（民）初字第11261号判决。在该案中，原告拿着打火机帮被告点火烧水，结果没点着。于是，被告拿香蕉水倒在炉子上助燃。在倒香蕉水的过程中，被告的舅舅来了。被告一边倒，一边和舅舅说话。与此同时，原告再次拿着打火机帮被告点火，此时火势很大，并向原告身上蔓延，最终导致原告面部和身上多处严重烧伤。

[⑦]参见注①，王胜明书，第343-344页。

[⑧]参见叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》2009年第2期，第51页。

[⑨]参见张文霞、赵延东：《风险社会：概念的提出及研究进展》，《科学与社会》2011年第2期，第56-61页。

[⑩]参见龙卫球：《<侵权责任法》的基础构建与责任发展》，《中国社会科学》2012年第12期，第118-119页。

11参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第13-14页。

12参见张铁薇：《侵权法危机的伦理诊断》，《法学家》2012年第1期，第127-132页。

13Cfr. Mario Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 632-633.

14Cfr. Pietro Cerami, La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustinianoad Ugo Grozio, La responsabilitàcivile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, a cura diLetizia Vacca, Torino, 1995, 107-122.

15参见张明楷：《论被允许的危险的法理》，《中国社会科学》2012年第11期，第113-115页。

16参见［美］巴鲁克×菲施霍夫：《可接受的风险：一个概念建议》，汤雯雯译，《交大法学》2011年第2卷，第89-91页。

17参见［德］马克西米利安×福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第256-260页。

18参见注1，王胜明书，第347-348页。

19比如《瑞士侵权法草案》中第50条第2款“如果一项活动因其性质或其使用的物质、设备及能源的性质，即使尽到了这一领域的专业人士可以期待的所有注意义务的，也可能经常造成严重损害，此时该活动就可视为是特别危险的。”《欧洲侵权法原则》第 5：101条第2款a项“即便尽到所有的注意义务，该行为仍造成可预见的且极显著的损害危险”。参见欧洲侵权法小组编著：《欧洲侵权法原则——文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第151-153页。《美国侵权法第二次重述》第21章第519节第1项“进行异常危险活动者应对该活动对他人人身、土地或动产造成的损害承担责任，即使他已行使最大关注、防止该损害的发生。”第520节（c）“即使行使合理关注，仍无法消除该风险。”参见［美］肯尼斯×S×亚伯拉罕、阿尔伯特×C×泰特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年，第141-143页。

20比如王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第513-514页；张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年版，第298-299页。

21参见注19，欧洲侵权法小组书，第151-153页。

22参见赵家仪：《美国法上基于异常危险行为的严格责任》，《法商研究》2004年第2期，第125-126页。

23参见注19，欧洲侵权法小组书，第154-155页。

24比如《欧洲侵权法原则》第 5：101条第2款b项“并非通常做法”。参见注19，欧洲侵权法小组书，第153页。《美国侵权法第二次重述》第21章第520节（d）“该活动在多大程度上不是一个普遍的做法。”参见注19，肯尼斯×S×亚伯拉罕、阿尔伯特×C×泰特书，第144页。

25从目前的研究成果来看，只有少数学者提及这个标准，比如注20，王利明书，第514页。

26Cfr. American LawInstitute, Restatement (Third) of Torts:Liability Physical Harm,§20 commentary. J.转引自注19，欧洲侵权法小组书，第153页。

27Cfr. Vincent R.Johnson; Alan Gunn, Studies in AmericanTort Law (4th edn), Carolina Academic Press, 2009, p. 680.转引自注20，王利明书，第514页。

28参见注19，欧洲侵权法小组书，第156页。

29参见王利明：《论高度危险责任一般条款的适用》，《中国法学》2010年第6期，第160页。

30参见［奥］伯恩哈德×A×科赫，赫尔默特×考茨欧主编：《侵权法的统一——严格责任》，管洪彦译，法律出版社2012年版，第495-496页。

31比如注20，王利明书，第513页。杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第442-443页。《瑞士侵权法草案》中第50条第2款“如果一项活动因其性质或其使用的物质、设备及能源的性质，即使尽到了这一领域的专业人士可以期待的所有注意义务的，也可能经常造成严重损害，此时该活动就可视为是特别危险的。”《欧洲侵权法原则》第 5：101条第3款“造成损害的危险大小视损害的严重性及其发生的可能性而定”。参见注19，欧洲侵权法小组书，第151-154页。《美国侵权法第二次重述》第21章第520节（a）“是否存在对他人的人身、土地或者动产造成某些损害的高度风险”以及（b）“由此发生的损害构成严重损害的可能性”。参见注19，肯尼斯×S×亚伯拉罕、阿尔伯特×C×泰特书，第143页。

32参见注19，欧洲侵权法小组书，第155-156页。

33参见注19，欧洲侵权法小组书，第156页。

34参见潘维大编著：《英美侵权行为法案例解析》，高等教育出版社2005年版，第338-340页。

作者简介：窦海阳，法学博士，中国社会科学院法学研究所助理研究员。

来源：《法学家》2015年第二期