【中文关键词】 高度危险责任、合理注意、非通常做法、典型性标准

【摘要】 美国《侵权法重述》第三版及《欧洲侵权法原则》援引的“非通常做法”要件，功能在于节制高度危险责任一般条款的适用，主要从活动风险和利益分布的角度来理解。《侵权责任法》第69条固应辅以说明性法条，但不必然添加此额外要件，更不必然使用中国法制陌生的术语。在高度危险责任成立因果关系的判断上，不适用相当性标准，而适用典型性标准。就高度危险责任的责任人，应限于为营业目的而从事高度危险作业之人。

【全文】

考察高度危险责任一般条款(《侵权责任法》69条)的适用，主要是责任构成事宜。高度危险作业本身或于社会有益，非为法秩序所不许，[1]故不考虑违法性问题；又高度危险的含义在于，虽尽合理注意亦不能消除危险，故不以过错为要件。是以高度危险责任的构成，只要求法律所欲防范的特定风险果然实现，受保护的法益因之而受侵害，进而带来损失。以下分述之。

一、高度危险实现

诚如学者所言，“适用高度危险责任制度的关键，在于合理确定‘高度危险作业时’应予考量的评价因素”，俾使“法官准确行使自由裁量权，使该一般条款的调整范围保持在合理范围内”。[2]盖一般条款的弊端，即在于涵盖过宽，如何约束其扩张势头，乃肯綮所在。就高度危险责任的一般条款而言，即在于如何严格界定“高度危险”，《侵权责任法》69条最值诟病处，即完全疏于为此。

侵权责任法的起草者就高度危险作业的认定提出三项标准：第一，作业本身具有高度危险性，“危险性变为现实损害的机率很大，超过了一般人正常的防范意识，或者说超过了在一般条件下人们可以避免或者躲避的危险”；第二，即使采取安全措施并尽到了相当的注意也无法避免损害；第三，不考虑高度危险作业人对造成损害是否有过错。[3]第三点显然与高度危险的认定无关，第一点则只涉及高度危险性的一个侧面，即损害发生机率，忽略了损害后果这一面向。

有学者主张高度危险作业的认定应以此着眼：(1)高度危险作业损害的严重性。主要从三个方面考虑：一是威胁的民事权益位阶较高。二是导致的实际损害具有严重性。第三点语焉不详，大概指损害发生的可能性很高，或者损害发生的可能性无法预知。(2)高度危险作业损害的难以控制性，即使危险作业人采取了所有可能的措施，也可能无法避免损害的发生。(3)高度危险作业的异常性。异常性是相对通常做法来讲的，通常做法不属于高度危险作业。(4)高度危险作业的社会价值。要对作业的社会价值和带给社会的风险加以衡量，价值与危害显然不成比例的，应科以较重的责任。[4]前面三点来自《欧洲侵权法原则》第5：101条，第四点则为《侵权法重述》第二版第520条的f项参考因素，而《欧洲侵权法原则》也是取法美国《侵权法重述》，该重述又与英国的赖兰兹案(Rylands v. Fletcher)辗转攀连，故有必要梳理此间脉络，探讨各项考量因素之适用机理。

(一)从赖兰兹案到《欧洲侵权法原则》

赖兰兹案提出五项判断标准。(1)所涉之物一旦失控，造成损害的可能性很大。(2)基于不动产所有权人的利益，所涉之物被带到其不动产上或贮放在其不动产上。(3)所涉之物的出现，构成对特别类型不动产的“非自然使用或做法”。(4)所涉之物必须脱离了被告的不动产而到了他人不动产上。(5)物所导致的损害是可赔偿性损害。[5]抛开案情及判例法特质的束缚，于比较法上格外有意义者在于两点：第一，何为“性质上有危险之物质”；[6]第二，何为“非自然做法”。

在英国判例法上，汽车、蒸气滚压机或飞机，都不是危险之物；贮油罐、焊铁、街道上悬挂的树枝、板球，也不是危险之物。但大量贮存的水是危险的，火、煤气、电、毒气、爆破物质、产生毒气的化学剂、城市儿童游戏地的毒霉、含毒的染发剂、链式旋转木马、汽油、石蜡，都是危险的。[7]但最为关键的，“何等的物件或物质容易造成损害，案例中却极少分析，在个案中，这种易生损害的特性大概被看作理所当然的”。一向有建议，引入抽象概括标准，最引人注目的是皮尔逊委员会，提出下面的判断规则：“因其异常危险的性质(unusually hazardous nature)，需要密切、仔细、熟练地监控，若未能做到，可能造成人身伤亡；其次，有些物或作业，虽说性质上异常安全，可一旦出错，很可能会造成严重、大范围的伤亡(serious and extensive casualties)。”惜乎未获采纳。[8]

“非自然做法”的含义，很大程度上决定着严格责任领域的宽窄。19世纪中叶，“自然做法”意味着农业、林业或者矿业，工业和城市则非属之。到了20世纪，判例倾向于将“自然”解释为普通的、常见的。在1913年的判例中，枢密院论及非自然使用或做法，“必须是特殊用法，随之给他人带来增加的风险，不能只是对土地的通常用法，也不能是对社会或社区一般利益适宜的用法”。[9]从判决中提炼出两点，来界定“自然做法”：一是活动对当地的适宜程度；一是活动的社会效用。这两点都体现在《侵权法重述》第二版第520条中(e项、 f项)。英国判例法的相关讨论，特别集中在“社会或社区”的含义上。在1994年的Cambridge Water Company v. Eastern Counties Leather案中，戈夫勋爵认为应指当地社区，而非泛指社会。可在两年后的Ellison v. Ministry of Defence案中，军事基地正兴建储油设施，里头存储的大量雨水倾灌入原告土地造成损害，设施并不为当地社区提供什么服务，从这个意义上讲，谈不上自然使用。但鲍舍法官以为设施有益于“社会整体”，故为自然做法。[10]对“自然做法”如此宽泛的理解，将赖兰兹案规则的适用领域压缩得极为狭窄。

赖兰兹案规则在美国为部分州采纳，又为部分州弃绝。到1938年，美国法律研究院自树旗帜，于《侵权法重述》第一版中写入危险活动责任：“从事极度危险活动之人(ultrahazardous activity)，应认识到其活动难免失败并极可能给他人之人身、土地或动产造成损害的，就他人因活动之危险性质而受之损害，虽尽到最大注意以防止损害发生，亦应负责任。”(第519条)极度危险活动之构成要件有二：“第一，活动蕴含着严重损害他人身体、土地或动产之危险性，且此危险性，即使尽到最大注意(utmost care)，也无法避免。第二，活动在性质上非属通常做法(common usage)。”(第520条)依评注，某项活动可能因其使用之工具(例如航空、飞机，评注B)、标的物之性质(例如爆破、爆炸物，评注C)、活动开展之环境条件(例如，在无法预测的环境条件下飞行，评注D)而构成极度危险。此种认定需要何种事实，委由法院裁量(评注H)。[11]到1977年，《侵权法重述》第二版别开生面，汲取判例法之营养，[12]于第520条就异常危险活动详尽列举六项特征，以资界定：“决定某一活动是否为异常危险(abnormally dangerous)，下列因素应加以考量：(a)致他人身体、土地或动产受某种伤害的危险程度很高；(b)因该危险而致伤害的可能性很大；(c)虽尽合理注意(reasonable care)亦无法消灭该危险；(d)该活动非为通常做法之程度；(e)就从事该活动之地点，活动之不适当性；(f)该活动对社会之价值与该活动之危险性质不成比例之程度。”在个案中，这些因素皆应予考虑，但并不需要同时具备(评注F)。[13]第519条未有大的更易：“(1)从事异常危险活动之人，因活动给他人之人身、土地或动产造成损害者，虽尽到最大注意防止损害发生，亦应负责任；(2)活动之所以异常危险，正在于某种损害之发生可能性的，严格责任限于该种损害。”

《侵权法重述》第二版在构造上类似韦尔伯格(Wilburg)倡导的弹性体制，出于对法律安定性的考虑，第三版又折回第一版，代之以更为直截了当的两因素标准，第20条(异常危险活动)写道：“(a)被告应对其从事的异常危险活动造成的人身损害负严格责任。(b)活动满足以下条件的，为异常危险活动：(ⅰ)虽所有行为人尽到合理注意义务，活动依然有可预见的、极显著的人身伤害风险，且(ⅱ)活动并非通常做法。”第三版并在评注部分提出了六条基于经济和公平视角的原理，以之为施加更严格责任形式的依据：激励加害人(1)达到最佳注意水平，(2)保持最佳活动水平；倘加害人的活动(3)创造了不对等风险，(4)得到了不对等利益，(5)是造成损害的唯一原因，或者(6)公众的公平观念如是要求，则应该承认，令加害人就其活动所致损害承担赔偿责任合乎正义要求。前两点在下面小节讨论(“最大注意与合理注意”部分)，这里先论后面四点，其关乎“通常做法”的界定。

第三版评注强调，倘加害人单方面给受害人施加了风险，即可能负严格责任。所以，在对第20条“异常危险活动”的“非通常做法”要件加以解释时，评述J写道：“倘活动(例如使用机动车)为社会大多数人群所从事，却未加以严格责任，即得以对等原则(principles of reciprocity)来解释。虽说各式主体可能造成了相当大的风险，而且也没有什么过错，可这里所讨论的风险，是很多人在互相施加。”[14]

第三版评注数次提到，行为人获得“独立利益”乃是施加严格责任的理由。爆炸之所以是异常危险活动的典型，就在于“被告为自己的利益而从事爆炸活动”(评述E)。同理，活动为“通常做法”的，不加以严格责任，一个原因就在于，“活动越常见，活动带来的好处就越可能普遍地分散于社会；倘活动的风险全加在第三人头上，好处却集中到少数人手里，对此加以严格责任的呼声就会更强烈”(评述J)。倘加害人明知活动的危险程度，就更有理由加以严格责任，如评述I所说，“此际，可以说被告人是为了自己的利益而从事风险活动”。最后，第24条a款也反映了利益不对等原则，依该款，“受害人为了获得某些利益而接近或者走近被告人的动物或者异常危险活动，因而遭受损害的，第20条至第23条的严格责任不适用”。也就是说，加害人主要是靠牺牲受害人而获益的，若双方都从互动中获得好处，则适用过失责任规则。[15]第20条的评述J写道：“即便只有少数人从事，活动仍得为通常做法。想想通过管线给社区公寓供电、供气的公司吧。就活动本身来讲，只有一方当事人从事。可电、气管线遍布社区。而且，多数人虽说并不从事这种活动，却与之联系在一起；管线可是直抵门户的。所以，这些活动显然属通常做法，部分为此，并不加以严格责任。”[16]第二版以“活动的社会价值”为考量因素(第520条f项)，第三版评注代之以“独立利益”。区别在于，前者只是考虑利益的大小，后者更关注利益如何分布。所谓利益不对等，在于其只惠及少数人群，并不意味着利益对社会的价值很小。[17]

第三版评注还提出，倘被告人是损害的“唯一”或“几乎唯一”原因，这也是科加严格责任的理由。第20条的评注E写道，“爆炸造成的损害，基本都是爆炸本身造成，受害人或者第三人的行为在其中起不了什么有意义的作用。一般来讲，受害人都是被动的，并未参与其间，只是在近旁拥有财产，这才因为爆炸而受到损害”。[18]

第三版评注还提到在判断是否应该加以严格责任时，要考虑社会的公平观念。第20条评注J写道：“有些活动，虽说不够普遍，但常见，社会熟悉，‘通常做法’概念也该延伸及于这些活动。若是这些活动在这个意义上算得上普通，就很难将之看作异常危险。照一般的公众态度，可以接受熟悉的、传统的风险，就罕见的、新奇的风险，则不免担惊受怕。法律自应尊重这样的公众态度。”[19]

《欧洲侵权法原则》第5：101条只就《侵权法重述》第三版第20条作轻微调整：不限于人身损害；写明了损害风险大小的判断依据，即损害的严重程度和发生可能性(第3款)。

(二)对高度危险界定标准的思考

1.最大注意与合理注意

从法经济学的角度看，倘事故的发生概率与数量完全或者主要取决于潜在加害人的活动水平，严格责任将是有吸引力的选择；倘提高注意水平而非缩减活动水平才是规避事故的最优方法，或者受害人的活动水平对于事故风险具有显著影响，则各种过失责任原则可能是更优的规制设计。[20]

所谓事故风险完全或主要取决于潜在加害人的活动水平，也就意味着即便加害人尽到了合理注意，也不能有效减少事故的发生。加害人尽到了合理注意后外部化的风险，是所谓剩余风险，严格责任的经济功能，即在于将剩余风险内部化，激励潜在加害人将活动水平降低到最优水平。当然，物或行为的危险性越高，控制人应负的合理注意标准也就越高，过错与危险这两种归责事由之间的区别也就越小。但危险责任直接将责任与风险的实现挂起钩来，这样就再用不着花大力气去讨论需要什么程度的注意标准以及什么程度的注意标准是有效率的。[21]所以，《侵权法重述》第二版第519条只是讲“虽尽最大注意，亦不能免除责任”，而不是说“尽到最大注意还不能消除的危险”才是高度危险。正如该版起草人所说，除了利用原子能，大概没有什么活动，尽到了最大注意还不能安稳无虞的；[22]不过是说，对有些活动，通过提升注意水平来减少事故，是缺乏效率的。[23]而以“最大注意”来界定高度危险，[24]则将大片剩余风险遗落在了过失责任与危险责任之间旷野上。

2.可预见性

《侵权法重述》第一版第519条要求，行为人应认识到，某些人“很可能(likely to)”受其活动损害的，方对这些人予以赔偿。自然先得预见到致害风险，然后才能认识到何样人等可能遭受损害，这样也就隐含地设计了客观的可预见标准。这里得把过错责任的可预见性与危险责任的可预见性区分开来。就过错责任来讲，行为人是为其行为的方式或者说是为过失负责；而就危险责任来讲，行为人是为其活动的性质负责。这里的活动必然包含着某种程度的规律性，从而可以一般预测；而在过错责任领域，从个别行为中只能做出特定预测。当事人启动了危险活动，也就可以预见到某些损害是极可能发生的，但除非过失地为特定行为，否则无法预见到某特定行为会造成损害。在比喻的意义上可以讲，当事人唯一可能的“过错”行为，就是因从事危险活动而创造了特定风险。[25]

《侵权法重述》第三版第20条和《欧洲侵权法原则》第5：101条将可预见性标准明确写出，而在《瑞士侵权法草案》中，可预见性标准隐含在第50条第2款“易造成损害”的表述里。[26]高度危险的可预见性要件，决定了可予赔偿损害的深度，凡特定危险的典型损害，皆在赔偿范围内，下面因果关系部分还会讨论。

3.显著性

通过严格责任来降低潜在加害人的活动水平，是为了减少预期事故成本。预期事故成本为发生概率乘以事故造成伤害的货币价值。所以不奇怪，在比较法上，就危险性的认定，皆考虑损害发生概率与损害一旦发生其严重程度两点。[27]

4.非通常做法

通过前面从英国判例法到《侵权法重述》第三版评注的考察，对“非通常做法”概念的理解，似乎越来越多地从字面上的常见与否转向分配正义的角度。倘活动带来的利益与负担未能在所有受到影响的当事人之间加以公平配置，得以严格责任来纠偏。不过，“非通常做法”这一术语的文义本身难以揭橥分配正义的原理，所以受到学者的批评。[28]比如机动车，很难讲其不属于通常做法事宜，但其给行人带来的风险，一般认为是不对等风险，另外，这种活动的直接受益人乃是驾驶员与乘客，而非行人。[29]再如赖兰兹案中的水库，其更多地将非对等风险而非利益外部化，可在19世纪，这样的水库至少不能讲是非通常的。如《侵权法重述》第三版这样旨在将赖兰兹规则法典化的最新作品，若是竟导致与该案不同的结果，那该有多荒唐。[30]《瑞士侵权法草案》的起草人维德迈尔(Pierre Widmer)也说，机动车就因为使用极为普遍而被推回到纯粹的过失责任领地，着实不能理解；而活动的社会价值可以“扫除”其异常危险性质，也不能接受，恰恰相反，正是这种社会或经济效用，乃是引入严格责任的理由，用作获准从事此种危险活动的代价。这些评价可谓允当。不过，维德迈尔以为，《侵权法重述》第二版第520条的“通常做法”(d项)和“当地”(e项)标准极大限缩了一般条款的适用范围，而和第三版第20条比起来，自己对“异常危险”极为简约的界定更值得欣赏，[31]可就有必要推究一番。

《瑞士侵权法草案》第50条、奥地利草案第1304条，[32]还有《欧洲私法共同参考框架草案》第Ⅵ.-3：206条，只是援引“虽尽到合理注意亦不能消除”来界定高度危险，与《侵权法重述》第三版和《欧洲侵权法原则》的路径相异，何者更足借鉴呢？比耶克扎吉斯和范博姆也批评说“非通常做法”要件极大压缩了一般条款的适用范围，妨碍了一般条款目标的实现，并造成法律立场的不连贯。[33]他们举例：在滨海地区，汽艇伤人的可能性很大，但驾驶汽艇应为通常活动，故不适用严格责任；而在乡村地区，虽说汽艇伤人的可能性非常小，但驾驶汽艇算不上通常做法，故应适用严格责任。接下来，他们援引科赫的设例，驾驶机动车乃为通常做法，而用卡车运输易爆化学物品非为通常做法。[34]但正如前面揭示的，不管驾驶汽艇还是驾驶汽车，单方造成不对等的风险，获得不对等的利益，故有可能适用严格责任。若是汽艇或机动车比赛，彼此发生碰撞造成损害，则不适用严格责任。立场无甚不连贯处。[35]至于说一般条款的目标，起草人说了，“只有少数活动适用本规定”，[36]这不正是补充性质的一般条款的定位吗？

就《侵权法重述》第二版特别拈出的“对当地的适宜性”标准(第520条e项)，《侵权法重述》第三版和《欧洲侵权法原则》体制实际也未将之抛弃。由于第三版在构造上折回了第一版，所以这里考察一下当初从第一版转向第二版构造时学术界的反应。在第一版体制下，美国法院多是机械适用极度危险标准，在抽象、一般的意义上关注特定活动内在危险性质的程度，像使用、存储、运输易爆炸物，起草人不考虑环境地将活动本身(per se)定性为极度危险。当然，也会有勇敢的法院提到，“某种活动即便被定性为极度危险，也并不意味着，从事这种活动就当然地适用严格责任而不必考虑地点与环境”。[37]这确实是对第519条合乎逻辑的解释，理论上可行，但司法实践中却不大可能发生。[38]第二版改弦更张，引入六项考量因素，“地方性因素往往成为决定天平浮沉的决定性砝码”。[39]在某些案件中，所涉活动并不是一般构想的极端危险活动，但检视了活动与环境之间的相互关系，仍可能科加严格责任；而在另一些案件中，传统上被视为极端或本质上危险的活动，倘在僻远之地从事，也可能不加以严格责任。[40]学术界似乎倾向于认为，第二版的弹性思路更有助于实现个案公平。[41]等折回第一版的构思，还有学者愤愤不平。[42]

但是要注意，《侵权法重述》第三版和《欧洲侵权法原则》并不打算取消这一考量，而是将这一因素纳入了高度危险性的判断中。[43]以往，地方性因素往往与“通常做法”牵扯在一起，现在“通常做法”里头则给灌注了分配正义的新内容。

总体而言，从第二版的六因素转向第三版的二要件，并将受保护法益限于物质性人格权(《欧洲侵权法原则》不接受这一点)，就是要缩减一般条款的适用范围，如参与《侵权法重述》第三版起草的施瓦茨所说，“20世纪60—70年代，严格责任，尤其是所谓企业责任，颇受鼓噪。如今激情渐告退潮，人们醒悟，过于宽泛的侵权法体制并不现实。未来一些年里，严格责任不太可能扩张”。[44]虽说第三版摒弃了第二版的弹性体制，但“非通常做法”这个高度不确定概念仍于法的安定性有碍。“非通常做法”不再是描述性概念，更多充任法律政策的传感器，把握着高度危险责任的宽窄。相关中文著述拘泥于文义，认为多数人从事或者司空见惯即为通常，难免得出驾驶机动车甚至航空器都是通常做法的机械结论。[45]《侵权责任法》69条的“高度危险”自然有必要以说明性法条来界定，但却不必然乞援于“非通常做法”。对一般条款的扩张势能，倘立法者深感忧虑，欲以政策理由节制，[46]不妨利用“公平”之类术语；径从瑞士草案第50条立法例亦无大碍，“合理注意”、“易频繁造成损害”和“易造成严重损害”这样的表述，足以起到制衡的作用。

二、损害

中国法上的“损害”概念，同时包括了“法益侵害”和因之发生的损失(损害后果)这两个含义在里面。不管是哪个意义上的“损害”，大多数法域都是将其普通侵权法的损害赔偿规整直接适用于危险责任领域，在此基础上会设置一些例外。

(一)法益侵害

比较法上，危险责任规整往往会因其特别保护目的而就所规制的损害类型加以限制。有只保护人身权益的，比如比利时、西班牙和以色列，就交通事故中非驾驶人员的受害人，主要赔偿身体受伤或者死亡带来的损害，不及于物的损害。也有只保护财产权益的，比如比利时，因抽取地下水造成损害的，联邦法律只为地表不动产或者其他取水设施遭受的损害提供赔偿。[47]就中国法上的高度危险责任来讲，在保护的法益方面并没有特别限制，从性质上看，多局限于物质性人格权(生命权、健康权和身体权)和所有权。有学者指出“现代科技所致之意外事故损害赔偿法，直接侵害之对象，应系生命权、身体健康权与所有权，其他权利或纯粹财产上损害，则不与焉”。[48]在高压电责任场合，最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》，似有强烈指向，[49]不过司法实践中还是连财产权一块儿保护的。[50]

就纯粹经济利益，比利时、法国和南非的严格责任法一般仍予保护，而德国、奥地利、以色列、荷兰、波兰等国的危险责任法制原则上不予保护。在中国法上，不论是过错责任的一般条款，还是高度危险责任的一般条款，皆只泛泛言及“损害”。但司法实践一向以为纯粹经济损失原则上不予赔偿，并“历史地走向了类似《德国民法典》的体系构成模式”，仅在故意违背公序良俗和违反保护性法律的情形，方对纯粹经济利益提供保护。[51]学界亦多持此说。[52]

(二)损害后果

不论是财产损害，还是精神损害，比较法上，在危险责任领域，一般没有特别限制。[53]德国法传统上对精神损害束缚较多，但2002年债法改革后，物质性人格权受侵害的，可以一般地请求精神损害赔偿(《民法典》第253条第2款)。中国法适用一般侵权法的内容。[54]

(三)赔偿限额

附带论及赔偿限额事宜。中国立法机关、司法机关和学界似乎比较普遍持有这样的前见，以为给危险责任设置赔偿限额，乃是比较法上的通例，[55]但实际情况恐怕有出入。德国与奥地利是给危险责任赔偿设置封顶的典型代表。德国危险责任法制除了《水务法》和《民法典》第833条，其他特别法都设有封顶。在立法者看来，严格责任乃是于过错原则之外额外奉送的“福利”，自然不能过于大手大脚；同时，对赔偿额有所压抑，才能确保可保险性。[56]不过，这些特别法也都明确表示，受害人亦得乞援于过错责任法制，如此，可以获得全部赔偿。是以，在严重的人身伤害情形，受害人很可能不顾过错责任法制的种种理论与实际弊端(如拖沓、成本高昂、结果的不确定、增加法院的负担)，仍然通过《民法典》寻求救济。[57]2002年的侵权法改革并未触动危险责任法的这点特质，但将各制定法迥然相异的封顶线大幅提升并予统一。封顶额几乎增加一倍，庶几可适应当前的价格与生活条件。[58]奥地利也差不多，除了《原子能法》(与多数法域立场有异)、《矿业法》《森林法》和《产品责任法》，其他危险责任规整都给赔偿额设了上限。[59]

在欧洲其他法域，为了贯彻特定国际条约，例如《统一国际航空运输某些规则的公约》(华沙公约)、《关于核能领域中第三方责任的公约》(巴黎公约)和《国际油污损害民事责任公约》，才会对责任加以封顶。比如法国，就核责任，营运人就每起事故的赔偿额不超过6亿法郎，其他的损害，由政府买单。总的来看，如加兰•卡瓦尔所说，“赔偿额封顶并非严格责任的本质特点”，所以多数严格责任规整都提供全部赔偿。[60]瑞士法也一般地反对给赔偿额封顶，除非国际条约要求内国法采纳这样的规则。基本的思想是，确定的责任形式，要么完全有道理，要么完全没道理。以核责任为例，依国际条约，1958年的法律曾引入封顶(当时为4000万法郎，1977年为2亿法郎)。但1983年通过新的核设施法案：赔偿金额在6亿法郎以下的，由私营保险公司承保，6亿到10亿之间，由政府充任保险人。10亿法郎以上的，由核设施营运人自己赔偿，但议会得决定给予特别赔偿。[61]其他国家，像比利时、捷克和美国，都只对核责任设有封顶；英国添加了船舶油污损害，意大利则补充了航空器责任；西班牙比较多，就核责任、航空器责任、产品责任和环境责任设有封顶；南非仅就交通事故设了赔偿限额；在以色列，就交通事故责任和产品责任，精神损害赔偿不得超过3万欧，月收入损失赔偿不得超过4500欧。[62]荷兰法也对产品责任和运输责任加以限制；另外，依《民法典》第6：110条，为了使民事责任得到合理保险，得以政府法令给责任封顶，数额依致害事件的性质、损害的类型以及责任事由等因素而定。但尚无相应法令出台。[63]如此看来，赔偿限额设计说不上危险责任法制的典型特征，只是零星分布于局部领域。

我国《侵权责任法》也肯定了单行法可以设定赔偿限额，其77条规定：“承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定。”“法律”又往往授权位阶更低的规范性文件。目前我国设定赔偿限额的领域有三：(1)核事故损害的赔偿限额：《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第7条。(2)铁路损害的赔偿限额：《铁路法》17条第1款第2项；《铁路货物运输规程》56条第3款。(3)航空器损害的赔偿限额：1999年《蒙特利尔公约》第21、22条；《民用航空法》128条第1款；《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》第3条。

从法经济学的角度看，对高风险活动科加严格责任，最主要的理由在于实现成本的完全内部化。只有严格责任，可以激励潜在加害人采取最佳活动水平。给赔偿额封顶，有违全部赔偿原则；而且如果上限设得过低，外部效应的完全内部化也无法达到。从侵权法的威慑功能看，封顶设计会妨碍威慑功能发挥作用。事故风险的规模，与潜在加害人应付出的注意成本，两者成直接线性关系。若是给责任封了顶，潜在加害人所考虑的便是那设了限额的事故，他所付出的注意，便达不到有效减少总事故成本所需要的水平，不能充分阻遏事故发生。另外，责任封顶还起到了保护特定行业的作用，构成了对特定行业的间接补贴。这就违背了公平原则，欧盟关于环境保护的绿皮书就提到过这一点，责任封顶会降低预防激励的效果，并且将赔偿限额之上的环境恢复成本转移给了纳税人，从而破坏了“谁污染、谁付费”原则。就特定活动，立法时引入封顶机制，多半是特殊利益集团院外游说的结果，学理上实无足多者。[64]

三、因果关系

就责任范围的因果关系，也就是法益受侵害与损害后果之间的因果关系，严格责任法制并无任何殊异之处。但就责任成立的因果关系，也就是危险实现与法益受侵害之间的因果关系，于局部有引入推定机制的必要，更紧要的地方则在于，相当性标准得让位给典型性标准。

(一)因果关系的推定

从比较法上看，大抵不会为严格责任设计特别的因果关系规则，还是适用普通侵权法。[65]有一些例外，比如德国的某些特别危险责任规整包含了因果关系的推定。依《环境责任法》第6条第1款第1句，在个案给定环境下，设施能够造成损害的，推定因果关系存在。依《基因工程法》第34条第1款，就转基因生物造成的损害，推定归因于基因工程。但可反驳，如依《基因工程法》第34条第2款，证明转基因生物造成的损害，很可能归咎于未经改造的基因(unmodified genes)；依《环境责任法》第7条证明，因给定环境，是其他设施或者替代危险源造成了损害，或者依第6条第2款证明，设施运转正常，未发生意外，而且符合技术规则。[66]

就高度危险责任来说，别具一格的是我国台湾地区。依“民法”第191条之3主文，高度危险作业人就他人之损害负赔偿责任，但“损害非由于其工作或活动或其使用之工具或方法所致”者除外，即不仅在归责原则上采过错推定，亦一般地将因果关系要件的证明责任倒置。当然，原告首先得证明，被告所从事之工作或活动，其在性质上或其使用之工具或方法“有生损害于他人之危险”，然后方能推定因果关系存在。就一般案件，此点无甚为难，比如活动涉及易燃、易爆物质，自然有侵害物质性人格权的危险，法官主动认知即可。倘非如此，法院采疫学因果关系理论，原告应证明，被告控制之危险有发生所涉损害的合理盖然性，能够提出合理的统计数字即可。[67]

就我国大陆的危险责任法制来说，除环境侵权将因果关系的证明责任倒置外(《侵权责任法》66条)，包括高度危险(作业)责任在内的其他危险责任形式，仍与一般侵权法步调一致。

(二)规范保护目的与典型损害标准

危险责任规则所赔偿的损害，必须是危险责任规范所针对的特定危险的实现所造成的损害。在危险责任领域，正如在过错侵权法中一样，也要考察法律规范的保护目的。法官会根据当下的社会经济背景对制定法的目的加以解释，这样可能会扩张法的适用领域。德国最高法院1959年一判例体现这一点。在该案中，法院需要判断，静止的机动车是否落入《道路交通法》第7条第1款的涵摄范围(“在机动车的运行过程中”)。在法院看来，“既然立法者并未就此模糊的规则加以说明，自应由法官负责阐释。法的目的在于保护所涉人等免遭机动车危险之害，只要合乎此等意旨，就第7条加以宽泛解释，亦未尝不可。在今天的交通条件下，就静止车辆造成的危险，若是延伸保护，自属合理解释”。“在立法颁行的1909年，立法者固然以为机动车的主要危险在于发动机带来的高速，可也不妨碍‘在机动车的运行过程中’依今天的交通经验与需要稍作修正”。[68]如此一来，因果关系的规范目的理论便使规范的适用余地有了极大弹性，不仅是限制，还能起到扩张的作用。在危险责任领域，德国法院即以之为工具，令被告人就特定危险的一切“典型”后果负赔偿责任，而不再考虑因果关系的相当性。

法律允许从事特定危险活动，就特定危险一旦实现将造成的典型损害，行为人应负严格责任。可以说，在行为人从事危险活动之际，是知道典型损害难免发生的，这一点可以预见和可以避免。是以，典型性标准(typicality test)也可以说是可预见性标准，但不同于过错责任，不是预见特定过失行为的后果，而是预见到特定危险的“一般损害类型(general type of harm)”不能消除。[69]保护潜在的受害人免遭此种典型损害，正是相关危险责任规范的目的所在。

埃伦茨威格以违约责任中的可预见规则(contemplation test)作类比。在契约法上，违约责任限于“双方当事人于订立契约之际可以合理预见到的，一旦违约极可能造成的损害”。[70]可以认为，危险源的开启人与国家订立了假想的契约，就“双方当事人于订立契约之际可以合理预见到的”一切损害，而且仅就这些损害，危险源的开启人愿意承担全部责任，作为酬报，国家遂许可其从事特定危险活动。所谓订立契约之际，也就是国家许可之时，并不考虑以后果然发生损害时是不是因为过错所致。即不同于过错责任中的可预见性标准(相当性标准)。这样的因果关系规则正揭示出了危险责任的基本原理：危险责任是因为获准从事危险活动而向社会付出的代价。[71]德国最高法院的判决也认为如此，“对危险责任来说，并没有什么行为义务作基础，其更大的意义在于，因为允许引入特定具体危险，故应以危险责任加以平衡。根据现有经验，原本是否可以预见某损害，这无关紧要；重要的是，是否关系到某危险所发生的特定影响，而鉴于这一危险，为了保证交往安全，应当根据责任法而消除一切损害”(BGH 79，263)。[72]于是，特定危险标准(典型损害标准)取代了因果关系的相当性。中国著述于此点认识尚有不足，[73]须加重视。

四、责任人

(一)实际控制人

从比较法上看，就严格责任的责任人，大体思路是区分两类不同活动，循各自思路界定。有些活动科加严格责任的理由并不在于危险性，谁从获准从事此类活动中得到了好处，谁来承担风险：基本的思想是，谁所处的位置，最易将危险活动成本内部化，即由谁来承担。最典型的就是产品责任由生产者承担，这样最方便将风险转嫁给所有参与人。另一类就是因为危险性而科加责任的危险物或危险活动责任，多从保有人(keeper)或营运人(operator)的角度界定责任人。保有人可能是实际控制人，也可能是经济上的控制人。有些国家更强调实际控制因素，比如法国和英国。而在德国、奥地利和瑞士，获利因素也很重要。若是不同主体符合了这两个不同标准，有可能都要负责任(或是连带责任，或是按份责任)。这也正合乎科加严格责任的两点极普通的正当性理由：从危险活动中获得利益，以及对活动施加控制或影响。[74]

总的来讲，所有权本身并非决定因素。当然，所有权可以充任勘定保有人的指示器，可占有因素比所有权更为重要，因为实际控制才是这里的关键。不过，对确认责任人的工作来说，又不要求果然施加了实际控制，只要被告人所处的位置在事实上(de facto)影响危险程度即可。[75]多半是在涉及不动产的情形，才会以所有权人来指称责任人，因为这里的直接占有人(比如承租人)一般来讲不那么容易掌控物的风险。

比如在《欧洲私法共同参考框架草案》的危险物责任下，就物造成的损害，由物之保有人承担责任(第VI.-3：206条)；就设施排放造成的损害，由设施营运人承担责任。保有人的含义，从一般规则而定。至于营运人概念，设施从属于谁的企业资产，谁就是营运人(一般都是法人)。《欧洲侵权法原则》起草过程中，曾考虑以“持续控制且从活动中获取经济利益”来界定责任人，后因范围过于狭窄而放弃。起草人认为，“持续”的含义并不明朗，而且获取经济利益不应该是决定性的因素。比方说，从事公共事业的组织也可能启动危险源，但却没有利润。[76]需要注意的是，危险物责任将私人使用排除在外。物之保有或设施营运，若无关被告人之“业务、营业或职业”，即不承担该条之责任(第VI.-3：206条第5款a项)。某所有人或营运人的私人油罐当然构成“设施”，但不适用本条。某些药物，用于家庭清洁或除草的化学物品，可能构成这一条的危险物，造成他人损害的，不宜科加严格责任。立法者针对的还是工业生产或者商业储存，当然数量是重要因素。不过，个人若是占有本条所说的物质，或者操作本条下的设施，即负特别注意义务。另外，物或设施越危险，就越可能有相关法律禁止私人占有或操作，或者至少会有相关公法规范，确保危险物储存或者危险设施操作安全。违反这样的法律规范，本身就构成过失。[77]

依《荷兰民法典》第6：175条，危险物责任之责任人，乃是“于其业务或经营当中使用或者保有危险物质之人”。任何法人，只要保有这种物质，或者为完成工作而使用了这种危险物质，即视为于经营中使用。危险物由受寄人(bailee)保管的，倘保管这种危险物即为其业务，受寄人为责任人。“受寄人”术语涵盖了承运人、装卸人(stevedores)等依承运合同之类而接收危险物的人。危险物质输入管道的，管道经营人为责任人。非职业的占有人，也就是非以职业身份利用危险物质的自然人或消费者，并不承担这里的危险责任。非职业的占有人是否承担责任，依一般侵权法的规则来判断。其在处置或保管方面应负何等的注意，自然要考虑物之危险程度。在很多情形下，占有人应主动了解其所占有之物的危险性质，并警告他人物之危险性。[78]接下来的垃圾场责任(第6：176条)和钻井责任(第6：177条)，营运人的含义稍宽一点，包括未经法定许可而经营垃圾场或钻井之人，甚至得为自然人，但一般为法人。

据欧洲侵权法小组考察，依欧洲大多数法域的做法，未成年人和精神病人亦得如保有人一般，于事实上或经济上控制危险活动，故同样负严格责任。[79]不过，其所举设例仅为机动车伤人：车辆所有人虽只有2岁(当然不会是驾驶人)，亦应负责任；精神病人为驾驶人的，亦应负责任。但无论是我们讨论的高度危险(作业)责任，还是《欧洲侵权法原则》的异常危险活动责任，机动车责任都是排除在外的，不以经营为要件。所以，无法据此判断，就未成年人和精神病人得否为高度危险责任之责任人，欧洲各法域普遍立场如何。侵权法小组却得出结论说，“大多数法域都承认，在严格责任领域，行为能力不是决定性的，因此，无能力人从事本条(第5：101条)规定的活动的(尽管这不大可能)，也要承担责任”，[80]似嫌轻率。依《荷兰民法典》，第6：183条第1款，其明确讲就“对他人和对物的责任”一节下的侵权行为，被告人不得以年幼和精神障碍为抗辩。对缺陷物品(第6：173条)、建筑物(第6：174条)、动物(第6：179条)来说，都不成问题，因为未成年人当然得为缺陷物、建筑物、动物之所有权人，责任承担不以经营为要件。但易燃、易爆、剧毒等物质(第6：175条)、垃圾场(第6：176条)、钻井(第6：177条)，责任人必须是从事经营之人。当然，未成年人或亦得为营运人(企业主，假设不具法人资格的企业得从事此类营业)。但由此说，未成年人得为异常危险活动责任之责任人，[81]却极具误导性。

我国更倾向于依《欧洲私法共同参考框架草案》的立场来解释，非出于“业务、营业或职业”需要而控制危险源的，适用过错责任规整。《侵权责任法》起草人编写的释义书虽未明言，但一直是围绕着专门的营运人来讲的；[82]70、71、73条更以“经营者”指称责任人。在核责任场合，《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》亦明确，“依法取得法人资格”，营运核设施的“单位”或者从事民用核燃料生产、运输和乏燃料贮存、运输、后处理且拥有核设施的“单位”，为营运者(第1条)。最高人民法院的释义书特别援引《国家废物名录》第6条，认为“家庭日常生活中产生的”危险废物不构成侵权法上的高度危险物，[83]似出于相同看法。

就高度危险活动责任的责任人，《侵权责任法》使用的术语为“经营者”，笔者没有异议。但就高度危险物责任的责任人，前面为“占有人或者使用人”(第72条)，后面又变成“所有人”、“管理人”(第74、75、76条。在第76条，“管理人”又用在危险活动场合)，失于杂乱，而且牢牢拴在物权法概念上，也不妥当。最后要提到，以上讨论的保有人、占有人之类，当然不包括受他人之指示而为事实上管领者(如受雇人)，其在物权法上称占有辅助人，相关之法律效果由占有主人承担。

(二)遗失、抛弃情形的责任人

谁为危险源之控制人，原则上以损害发生之际为判断时点。若危险物之控制人放弃对危险物之实际支配，而后肇致损害，受害人固然可依过错责任寻求救济，但亦不妨仍视原控制人为控制人，令其依严格责任负责。如《欧洲私法共同参考框架草案》第VI.&3：208条评注所说，“任何人不得通过单纯的丢弃(abandonment)而逃避身为所有人、保有人或者占用人的责任”。[84]框架草案所用术语为“丢弃”，意为“有意且自愿之行为，指向放弃对物之控制”，[85]外延显然广于以放弃所有权为法效意思的德国法系术语“抛弃”。因为危险物责任的责任人不必为所有权人(第72条)，《侵权责任法》74条第1句只言及所有权人之抛弃，自然涵盖不足。或是为此，第2句补充说，所有人将物交由他人管理，“管理人将物“抛弃”并致他人损害的”，由管理人承担责任。可管理人是不能为有效之抛弃的，[86]可见术语使用之不当。

所谓“交由他人管理”，立法者举有两例，交付运输与保管。[87]这里亦应做宽泛解释，其他如设质、出租、出借等皆属之，大概他主占有情形都算数。立法者所以放弃第72条的“占有人”、“使用人”，推测起来，是因为觉得表述不便(占有人将物交由他人占有)。可如此行文，又文义过窄，在多层次间接占有情形(所谓“占有阶层”或“占有建筑”)，类推适用之。据立法者意图，第74条第2句规范的情形为，管理人(直接占有人)将物“抛弃”，而物造成他人损害。[88]此际，前面阶层的间接占有人有过错的，与直接占有人负连带责任。这里所谓有过错，系指所托非人、未尽告知义务之类。[89]此种情形应属所谓结合的因果关系，依《侵权责任法》12条，本为按份责任。立法者在第74条科以连带责任，大概是为了更好地保护受害人。令人生疑的是，倘基于占有媒介关系，发生占有移转，并无丢弃情事，而物致人损害的(前些年的圆通“夺命快递”事件)，[90]如何处理。这种情形不是较第74条第2句更具一般性吗？不若依法之客观目的，如同第49条机动车移转占有，将第74条第2句大胆扩张到他主占有的一般情形：直接占有人为“业务、营业或职业”而取得控制的，负危险物责任，否则负过错责任。间接占有人有过错的，不免其责任：与直接占有人负连带责任，甚至有可能独立负责任。[91]

依《欧洲私法共同参考框架草案》第VI.-3：208条，在他人对丢弃物施加独立控制或成为保有人或营运人之前，原控制人仍应负责。似可得出反面解释：一旦为他人实际控制，原控制人即不必再负责任。我国法的立场不明确，学说上有反对者。[92]笔者认为，要考察新控制人(一般是先占人)之目的，是否系为“业务、营业或职业”而保有：若是，则由新控制人承担危险物责任；若否(甚至不知道物之危险性)，新控制人承担过错责任。丢弃人因有过错，不能免其责任：与直接占有人负连带责任，甚至有可能独立负责任。最后，非出自有意而丧失实际支配的(遗失)，在他人实际控制前，亦由遗失人承担危险物责任。危险物由他人拾得的，拾得人若系出于为他人意思而控制，积极寻找失主，构成无因管理(他主占有)，仅就过失负责；拾得人若以所有的意思占有(自主占有)，则为恶意占有，依第75条处理。

(三)非法占有人

起草人解释第75条之“非法占有”，“是指明知自己无权占有，而通过非法手段将他人的物品占为己有”，如“盗窃、抢劫、抢夺”者是，[93]即恶意占有之一部。拾得危险物，以所有意思占有的，或者通过非法途径购买危险物，当然也包括在内。虽不明知，但于有无占有权原生怀疑的，是否包括在内？进一步地，不知无占有权原且无怀疑的(善意占有人)，是否亦当负责任？

善意占有与恶意占有之区分，意义在于权利取得，在于权利人与占有人关系之构造，于危险物致人损害时责任人之确定，并不生影响。这里只看谁是实际控制人，是否系为“业务、营业或职业”而控制。在将第74条第2句改造为他主占有情形责任人确定的一般规则后，第75条亦应改造为无权占有情形责任人确定的一般规则。据科赫、考茨欧的研究，在不少欧洲国家，未经授权的人(善意的侵害人、盗贼、恐怖分子)，若是营运或者使用了致害物，即如保有人一般负严格责任。就未经授权的人之取得控制，倘原来的保有人有过错的，亦应负责任。[94]不过详细考察，其所举六国，法国、瑞士都只提到机动车责任(大致相当于《侵权责任法》第52条)；西班牙还提到飞机，只有德国、奥地利是一般而论，但不明确。[95]以色列基列教授认为，窃贼、恐怖分子和非法侵入人并不会因其身份本身而负严格责任，因为“惩罚”并非科加严格责任的正当理由。[96]笔者认为，无权占有人承担危险物责任，还是应以为“业务、营业或职业”而保有为要件；否则只承担过错责任。

对于丧失占有，有权占有人不能证明其无过错的，与无权占有人负连带责任或独自负责。第75条第2句所谓“高度注意义务”，或以为乃高于善良管理人注意义务水平的义务。[97]笔者认为两者同义，盖善良管理人之注意水平，置于个案中，本来就因处理事务性质之不同而有高低之别。[98]

【注释】 *本文系2012年度国家社科基金一般项目“侵权责任法实施中的疑难问题研究”(12BFX083)的研究成果。

[作者简介]唐超，首都医科大学法学系副教授，法学博士。

[1]或谓，高度危险作业必为法律允许的危险，恐怕走得太远。(参见窦海阳：《侵权责任法中高度危险的判断》，载《法学家》2015年第2期，第96页。)参见《瑞士侵权法草案》第50条第1款(纵使活动为法律秩序所容忍)；《法国侵权法草案》第1362条第1款(即便活动为合法)。瑞士侵权法草案的中译本，可参见[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法：学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第299页以下；于敏、李昊等：《中国民法典侵权行为篇规则》，社会科学文献出版社2012年版，第733页以下。法国侵权法草案，参见John Cartwright, Stefan Vogenauer & Simon Whittaker eds.， Reforming the French Law of Obligations: Comparative Reflections on the Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription(“the Avant-projet Catala”)， Hart Publishing,2009， p.450.

[2]王利明：《论高度危险责任一般条款的适用》，载《中国法学》2010年第6期，第159页。

[3]王胜明：《侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第348页。

[4]前引[2]，第159—160页。

[5]参见[德]冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2004年版，第439页以下。

[6]由赖兰兹案的承审法官布拉克本于稍后的Jones v. Festiniog Ry Co.案中明确提出。参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第109页。

[7]参见前引[5]，第440页。

[8]参见Elspeth Reid, Liability for Dangerous Activities: A Comparative Analysis,(1999)， International and Comparative Law Quarterly, Vol.48， p.734.

[9]Rickards V. Lothian [1913] A. C.263；前引[8]， p.739.

[10]前引[8]， pp.739—740.

[11]参见Restatement of Torts §520(1938)； JS Mebane, Strict Liability for Hazardous Enterprises: Returning to a Flexible Analysis, UCLA-Alaska Law Review, Vol.9：67， p.72.

[12]参见Cities Services Co. v. State Florida,1975，312 So.2d,799.

[13]参见[美]亚伯拉罕、泰特选编：《侵权法重述——纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，第145页。

[14]Kenneth W. Simons, The Restatement (Third) of Torts and Traditional Strict Liability: Robust Rationales, Slender Doctrines, Wake Forest Law Review,2009， Vol.44， p.1362.另参见欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第156页。

[15]前引[14]Kenneth W. Simons文，p.1364.

[16]前引[14]Kenneth W. Simons文，p.1376.另参见前引[14]欧洲侵权法小组书，第156—157页。

[17]前引[14]Kenneth W. Simons文，p.1366.

[18]前引[14]Kenneth W. Simons文，p.1368.

[19]前引[14]Kenneth W. Simons文，p.1372.

[20]参见[美]威廉•兰德斯、理查德•波斯纳：《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第73、77、117页。

[21]参见Cees Van Dam, European Tort Law, Oxford University Press,2006， pp.256—257.

[22]起草人接着说，异常危险“没有必要是任何可以想到的预防措施或关注都无法消除的风险”。前引[13]，第146—147页。

[23]第一版第520条虽云“最大注意”，解释上也还是认为，不可消除的风险意指“通过现有的经济上可行的方法”无法消除，“只有通过高昂成本(prohibitive cost)才能消除的风险，即为不可消除的风险”。参见Robert W. James, Absolute Liability for Ultrahazardous Activities: An Appraisal of the Restatement Doctrine,37 Cal. L. Rev.269(1949)， p.272.

[24]参见朱岩：《危险责任的一般条款立法模式研究》，载《中国法学》2009年第3期，第46页(即使尽到最大谨慎义务仍不能避免损害发生)；前引[3]，第343页(即使作业者尽最大的注意和谨慎，也不能完全避免侵害的发生)；前引[2]，第159页(采取了所有可能的措施，也可能无法避免)；前引[1]窦海阳文，第95页(尽最大的注意，既无法消除危险的存在，也不能在任何情况下避免其转化为实际损害)。

[25]前引[23]Robert W. James文，pp.272—273.

[26]《瑞士侵权法草案》第50条第2款前半句：依活动的性质，或者依活动所用物质、工具或能量的性质，易(prone to)频繁造成损害或者易造成严重损害，虽尽到专业人士的注意亦不能免的，应认定为异常危险。

[27]参见Koch/Koziol eds.， Unification of Tort Law: Strict Liability, Kluwer Law International,2002， p.408.另参见前引[14]欧洲侵权法小组书，第155—156页。

[28]参见Israel Gilead, On the Justification of Strict Liability, in Tort and Insurnace Law Yearbook, Vol.2004—2005， pp.46—47.

[29]前引[14]Kenneth W. Simons文，p.1375.

[30]参见Keith N. Hylton, The Theory of Tort Doctrine and the Restatement of Torts, Boston University School of Law, Working Paper Series, Law & Economics, No.00-07， p.19.

[31]前引[27]Koch/Koziol书，pp.347—348.科赫、考茨欧主持的“侵权法的统一：严格责任”项目要求撰稿人“选边站”，只有几位作者“就范”。在德国学者尤根•弗德克(Jorg Fedtke)、乌尔里希•马格努斯(Ulrich Magnus)看来，瑞士草案更为可取，《侵权法重述》第二版第520条对异常危险活动的界定过于麻烦、过于宽泛，可能会带来法律适用不统一的危险。另外，所有因素都得以累积的方式加以考虑，可能会过度束缚严格责任的适用(前引[27]Koch/Koziol书，p.172)。波兰学者耐茨罗维奇(Miroslaw Nesterowicz)、巴金斯卡(Ewa Baginska)选择瑞士草案，“因为其合乎欧洲法律传统与判例法”(前引[27]Koch/Koziol书，p.267)。捷克学者卢伯斯•蒂切(Lubo Tich)语焉不详，说“瑞士草案缺乏足够的弹性，因为僵硬，可能导致差异(disparities)”，“美国草案则包含了众多相当不成比例的参数用为要件”(前引[27]Koch/Koziol书，p.97)，难知其褒贬。维德迈尔不用讲了；这本书的编者科赫、考茨欧当然倾向相反，认为“就危险性的界定，《侵权法重述》第二版更为灵活”(前引[27]Koch/Koziol书，p.37)。

[32]就奥地利损害赔偿法(讨论草案)中译本，可参见前引[1][德]布吕格迈耶尔、朱岩书，第285页以下；前引[1]于敏、李昊书，第719页以下。

[33]参见Erdem Büyüksagis & Willem H. Van Boom, Strict Liability in Contemporary European Codification: Torn Between Objects, Activities, and Their Risks, Georgetown Journal of International Law,2013， Vol.44， pp.635—636.

[34]前引[33]。另参见前引[14]欧洲侵权法小组书，第156页。

[35]就机动车责任，《侵权法重述》第三版不加以严格责任，其实质理由应该不在字面上的“通常做法”，而是在当今的社会条件下，不能指望靠降低机动车使用水平来减少事故，驾驶员的注意水平更为重要，更何况受害人的注意水平亦很关键。当然，不构成“异常危险”或“高度危险作业”，不妨害特别立法科加严格责任。

[36]前引[14]欧洲侵权法小组书，第159页。

[37]Smith V. Lockheed Propulsion Co.，247 Cal. App.2d 786，56 Cal. Rptr. At 138(1967).

[38]前引[11]，p.75.

[39]前引[11]，p.79.

[40]参见前引[13]，第146、149页。

[41]前引[11]，p.86.

[42]前引[30]，p.20.

[43]参见Restatement (Third) of Torts: Liab, Physical Harm,§20 cmt. k.另参见前引[14]欧洲侵权法小组书，第159页。

[44]前引[27]，Koch/Koziol书，pp.358—359.

[45]参见王利明：《侵权责任法研究》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第550页；前引[1]窦海阳文，第100页。

[46]“非通常做法”要件阻扼一般条款的作用甚大，据《侵权法重述》第三版评注E，在有些法域，真正合乎此要件的只有爆炸。前引[14]Kenneth W. Simons文，p.1376.

[47]前引[27]Koch/Koziol书，p.428.

[48]王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第533页。

[49]程啸先生即以为，在高压电责任中，损害限于人身伤亡。参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第492—493页。

[50]例如，王宏玖与被告湖南省电力公司常德安乡电力局占有、使用高度危险物损害责任纠纷案([2010]安民初字第973号)，高压线落入鱼塘，致饲养的鱼大量死亡。援引的请求权基础为《侵权责任法》第73条，案由有误。

[51]陈现杰：《〈侵权责任法〉一般条款中的违法性判断要件》，载《法律适用》2010年第7期，第14页。

[52]参见薛军：《高度危险责任的法律适用探析》，载《政治与法律》2010年第5期，第40页；周友军：《我国危险责任一般条款的解释论》，载《法学》2011年第4期，第156页。

[53]前引[27]Koch/Koziol书，p.428.

[54]麻锦亮法官认为，“在高度危险责任中，似不宜支持精神损害赔偿”。陈现杰主编：《侵权责任法条文精义与案例解析》，中国法制出版社2010年版，第265页。

[55]参见前引[3]，第377页；奚晓明主编：《侵权责任法条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第520页；前引[24]，第50页；前引[52]薛军文，第43页；前引[45]王利明书，第609、611页。

[56]参见Ulrich Magnus, The Reform of German Tort Law, Working Paper No: 127， Barcelona, April 2003， p.6， http://www.raco.cat/index.php/InDret/article/view/82541，最后访问时间：2016年9月17日。

[57]参见Basil S. Markesinis & Hannes Unberath, The German Law of Torts, Hart Publishing,2002， pp.718—719.

[58]前引[56]，p.6.

[59]前引[27]Koch/Koziol书，p.30.

[60]前引[27]Koch/Koziol书，p.140.

[61]前引[27]Koch/Koziol书，p.343.

[62]前引[27]Koch/Koziol书，pp.4、93、121、202、227、311、358.

[63]前引[27]Koch/Koziol书，p.249.

[64]前引[27]Koch/Koziol书，pp.387—388.

[65]前引[27]Koch/Koziol书，p.425.

[66]前引[27]Koch/Koziol书，p.165.

[67]参见前引[48]，第533—534页。

[68]BGH 29，163.前引[57]Basil S. Markesinis & Hannes Unberath书，p.720.

[69]参见Albert A. Ehrenzweig, Negligence without Fault,54 Cal. L. Rev.1422(1966)， pp.1451—1452.

[70]Hadley v. Baxendale,9 Ex 354，156 Eng. Rep, p.151.《合同法》第113条第1款规定，“违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

[71]前引[69]，pp.1454—1455.

[72][德]福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第258页。

[73]王利明先生认为，高度危险物致害责任和高度危险活动致害责任，仍采相当因果关系说。参见前引[45]，第583、600页。

[74]前引[27]Koch/Koziol书，pp.418—419.

[75]前引[27]Koch/Koziol书，pp.22—23.

[76]参见前引[14]欧洲侵权法小组书，第157—158页。

[77]参见Christian Von Bar and Eric Clive, eds.， Principles, Definitons and Model Rules of European Private Law, Full edition, Selleier,2009， pp.3540—3541.

[78]前引[27]Koch/Koziol书，p.235.

[79]前引[27]Koch/Koziol书，p.419.

[80]前引[14]欧洲侵权法小组书，第158页。

[81]未成年人盗窃大量雷管，致他人损害，并非高度危险责任。前引[52]薛军文，第40页。

[82]前引[3]，第358页以下。拾得具有辐射性的项链，赠与他人，致受赠人损害的，并非高度危险责任。(前引[54]陈现杰主编书，第262页，麻锦亮法官执笔。)有组织的大规模烟火表演，组织者亦不承担高度危险责任。(前引[1]窦海阳文，第100页。)

[83]参见前引[55]奚晓明书，第510页(李予霞法官执笔)。

[84]前引[77]，p.3562.

[85]前引[77]，p.3562.

[86]王利明先生也指出这点。参见前引[45]王利明书，第589页。

[87]参见前引[3]，第372页。

[88]前引[3]，第372页。

[89]前引[3]，第372页。

[90]参见冯洁、彭利国、李一帆：《圆通生化危机：快递藏毒，一个公开的秘密》，载《南方周末》2013年12月26日综合版。

[91]比如最高人民法院释义书举的例子，“高度危险物的所有人将高度危险物交由管理人保管，但并未告知是高度危险物，由于管理人保管不善遗失造成侵权损害”，认为管理人承担的是无过错责任。(前引[55]奚晓明书。李予霞法官执笔)笔者认为，这里的管理人承担的是过错责任，若尽到了善良管理人的注意义务或者与处理自己事务同样的注意，不承担责任。

[92]麻锦亮法官认为，无论如何，丢弃人都要与先占人承担连带责任。参见前引[54]陈现杰书，第259页。

[93]前引[3]，第374页。

[94]前引[27]Koch/Koziol书，p.419.

[95]前引[27]Koch/Koziol书，pp.23—24(奥地利：撰稿人科赫、考茨欧先是一般地讲盗贼亦负严格责任，因为是否有处分权和是否实际控制了危险物并不相干；然后特别讨论了机动车情形)；前引[27]Koch/Koziol书，p.136(法国)；前引[27]Koch/Koziol书，pp.161—162(德国：先说了一句，未经授权占有危险物的人，亦负严格责任，然后就开始讨论机动车与飞机责任)；前引[27]Koch/Koziol书，p.246(荷兰：盗贼为占有人，依严格责任的一般规则处理；其他未经授权的人多半也会负责任，但负过错责任)；前引[27]Koch/Koziol书，p.305(西班牙)；前引[27]Koch/Koziol书，pp.336—337(瑞士).

[96]前引[27]Koch/Koziol书，p.197.

[97]参见前引[49]程啸书，第490页。

[98]参见《民用航空法》第159条：“未经对民用航空器有航行控制权的人同意而使用民用航空器，对地面第三人造成损害的，有航行控制权的人除证明本人已经适当注意防止此种使用外，应当与该非法使用人承担连带责任。”　

【期刊名称】《北方法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 4