在现代社会中，劳动者与用人单位之间多有剑拔弩张的冲突时刻。而与社保有关的纠纷是一种常见的争议事由。众所周知，为员工缴纳社保是用人单位的法定义务。但现实是，用人单位为了各种原因不缴或少缴社保，由此导致的劳动者损失，可分成两方面来解决。

首先，对于欠缴社保费用或缴费年限、缴费数额的纠纷，由于属于行政管理的范畴，目前有明确规定其不列入劳动争议的范围，劳动者应当向社保经办机构申请解决[2]。

第二方面，只有用人单位未办社保手续引起的纠纷才属于社保纠纷的受案范围。

此时劳动者诉请用人单位赔偿损失，在实践中一直是一个模糊的争点。

其中，医疗保险、生育险、工伤和失业险等险种由于其单次获赔且赔偿数额确定的性质，得到胜诉判决的难度不大。

养老保险不同于此，由于其特殊的缴纳规定、待遇的持续性发放等特征，导致案件中不易查明相关事实。而养老保险待遇对劳动者而言又极为重要，因此，本文拟对用人单位损害员工养老保险待遇引起的纠纷进行分析。

纠纷的起源和法律依据

首先，根据我国《劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。不仅如此，相关规定还见于《劳动合同法》、《社会保险法》中。因此，用人单位为在职员工建立社保账户缴纳社会保险费用是法律的强制性规定，是用人单位不可推脱的责任。

实践中大部分的企业能够遵照法律的规定参加社保，但是也有少数的用人单位故意不为员工缴纳社保或者少缴社保费用。

正常情况下为了维护劳动者的合法权益，亦为了维护法律公平正义，任何主体不得因其违法行为获益。

但我们通过案例的检索发现，在实践中常常出现由于救济途径的阻滞，违法的单位并不需要承担违法成本，本该由其承担的义务和赔偿责任得不到法院的支持。

上述实务中出现的困境是指由于现行法规的施行衔接问题，对法律的机械理解和劳动者本人的疏忽等原因综合而导致劳动者要求违法未办理社保的用人单位承担赔偿责任不能。

产生用人单位赔偿责任的依据是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。

维权中可能遇到的阻碍

1、通过分析上述法条可知，劳动者要求赔偿的前提是社会保险经办机构不能补办社保。

所以法院在审理此类案件中往往要求劳动者举证不能补办社保的证据，即要求劳动者提交社保经办机构开具的不能补办社保证明。机关办事老大难，办理证明第一难。这一步就难倒了诸多受害的劳动者。

在笔者检索到的一个申诉到最高院的案例中，法院最后还是驳回了劳动者的诉请，认为要求社保经办机构出具证明应当经过行政途径解决[3]。

一套行政程序走下来，已经耗费了弱势的劳动者洪荒之力，可谓是出师未捷，前路未卜。所以有很多劳动者在这一步就力竭而废了。

近年来我国的养老保险政策变动频繁，因此导致不能补办社保的原因有很多，比如已达退休年龄的劳动者从未建档，按照现行政策是不能补办社保手续的。总之在这一步就耗费了劳动者大量的维权时间和精力成本。

2、此处的社保争议损害赔偿责任也是侵权责任的一种，所以实务中法院也严格的要求必须出现具体的损害结果。

社保争议的损害结果就是劳动者丧失本该享受的社会保险待遇，这句话很好理解，在现实中造成的结果也显而易见。殊不知由于机械的条文理解，就这一步条件的满足也尽是坑。

比如，在笔者团队经办的一起劳动争议案件中，劳动者在离职后不久已达退休年龄，随后才发现用人单位一直没有为其缴纳养老保险，导致其享受不了职工养老保险待遇。于是其被逼无奈自行在户籍所在地的老家参加了新农保，其现按新农保的标准享受社保待遇。

由于缴费基数等的差异，职工养老保险和新农保的待遇差别极大。于是劳动者诉请用人单位一次性的赔偿其本应享受的职工养老保险与新农保待遇差额。最后，法院驳回了劳动者的请求，理由是劳动者不符合“无法享受社会保险待遇”的情形[4]。

确实，新农保也是社会保险的一种，并且实践中新农保和职工养老保险常常并行不悖的存在。由于法规的更替或各地保险法规体系的不同，会出现职工在户籍地缴纳新农保，同时又参加职工养老险的情况。只不过我国法规规定，最后领取养老险待遇时只能择其一。

在上述案例中，职工是由于用人单位没有缴纳社保而被迫自行参保。而实践中也存在因为农村户籍参保新农合采取以“户”为单位，而被迫在老家参保的情况。这种情况下，因用人单位未参保职工养老险则只能享受新农保待遇，是由于行政规定导致的。

不论上述何种原因，劳动者一旦领取了养老金，就是享受了社保待遇，从而丧失了要求单位赔偿的权利。且不论此种社保待遇与职工应得的养老待遇差异巨大。在两种情况下，用人单位分文未付，却逃脱了法律的制裁。