我国《民法典》第1191条第一款规定的“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”是我国法律第一次明确规定，用人单位在承担了赔偿责任后，可以向有故意或者重大过失工作人员追偿的规定。笔者以为，在适用该规定时，首先遇到的一个问题是如何认定执行工作人员的“重大过失”？其次是，如果在劳动合同或者有证据证明用人单位免除其工作人员执行工作任务时重大过失造成损害的约定或者承诺的，是否有效？三是在近一段时间内对发生在《民法典》实施之前的因重大过失执行工作任务造成他人损失的行为，用人单位在赔偿后是否可以进行追偿？恐怕这三个问题是经常遇到和需要回答的问题，笔者下面试着予以回答。

法律将“故意”和“重大过失”在此并列，因为劳动者在执行工作任务时故意给他人造成损害是比较罕见的，且故意也比较容易认定，故在此忽略不计，只谈如何认定执行工作人员的“重大过失”行为。我们以交通肇事为例，在用人单位的车辆驾驶人员发生交通事故造成他人损害且被认定为负主要责任或者全部责任的情况下，一般是可以认定驾驶人员有重大过失的。但是。我们必须要认识到，交警在认定事故责任时，将驾驶员一方的责任都统统记载在驾驶员个人身上的，并不考量该驾驶员是被单位强令出车或者要求驾驶员驾驶带有瑕疵的车辆等情况的。例如，驾驶员所在单位要求甚至强令驾驶员超载或者车辆存在问题的情况下出车，此时驾驶员被认定为负交通事故的全责或主要责任，该责任认定无疑是可以而且应当作为对该交通事故受害人的赔偿依据。但在用人单位向执行工作任务的驾驶员追偿时，就不能也不该照搬交警部门的认定，因为交警部门交通事故的认定已经将用人单位的过错也考虑在事故责任当中了。在用人单位追偿中对驾驶员重大过失的认定，则必须将用人的过失剔除出来，如果在将用人单位的过失剔除出来后，仍然可以认定驾驶员有重大过失的，方可以认定驾驶员有重大过失进而进行追偿，如果不能认定有重大过失时，则不符合“重大过失”这一必要条件，则必须停止追偿。

第二个问题其实说得是，是否允许用人单位通过约定或者放弃追偿的权利。笔者以为，答案是肯定的。例如，为了鼓励科研人员无后顾之忧，单位领导人员鼓励科研人员并明确表态，单位绝不会因为在探索研究中的过失醒悟造成的损失承担责任。因为，用人单位在劳动合同中或者在某一项具体工作承诺免除劳动者在执行工作任务中因过失造成损失的责任，当然也是站在单位的角度考虑问题，最终也是有利于单位的，且也不损害劳动者的利益，更谈不上损害国家利益和公共利益，法律上没有理由必须按照法律规定办理。即该追偿规定不属于法律的强制性规定，而是属于是一条在没有用人单位和劳动者特别约定情况下的一个任意性规定。

三是在近一段时间内对发生在《民法典》实施之前的因重大过失执行工作任务造成他人损失的行为，用人单位在赔偿后向有重大过失的劳动者提出追偿的纠纷，这实际是一个法律的溯及力问题。《民法典》生效之前的法律及司法解释均没有关于因为劳动者在执行工作任务中因重大过失造成他人损害，其用人单位赔偿后可以向劳动者追偿的规定，但法律上也并不否认在出现这种时，用人单位和劳动者有约定的情况下，用人单位按约定向劳动者的追偿权利。

那么，根据最高人民法院《关于适用<民法典>时间效力的若干规定》（以下简称《效力规定》）第一条关于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，民法典实施前的法律事实持续至民法典实施后适用民法典的的规定，但是，法律及司法解释另有规定除外。我们还是以交通肇事赔偿为例，由于交通事故不存在民法典实施前的法律事实持续至民法典实施后的情况，因而不适用民法典的规定。但是，法律或者司法解释是不是另有规定呢？用人单位的追偿问题在民法典之后还没有另有规定的情形，司法解释也只有《效力规定》的规定。在《效力规定》的28个条文中，没有一条是明确说明用人单位可以向劳动者追偿的问题，但在其第二条和第三条的规定和追偿有关系。其第二条规定是“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定， 但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”。 我们实在是难以得出用人单位如果向劳动者追偿件就更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观。其第三条规定是“ 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件， 当时的法律、司法解释 没有规定而民法典有规定的， 可以适用民法典的规定， 但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”，如果向劳动者追偿，倒是可以认为：明显减损当事人即劳动者的合法权益、增加劳动者的法定义务或者背离劳动者合理预期的情形。因而，按照《效力规定》也得不出用人单位可以向劳动者追偿的意思。

考虑到我们一直以来，都是对劳动者的利益进行倾斜性保护的实际情况，因而笔者认为，发生在《民法典》实施之前的劳动者因重大过失执行工作任务造成他人损失的行为，用人单位在赔偿后是无权向有重大过失的劳动者进行追偿的，即《民法典》对用人单位向劳动者追偿的规定没有溯及力。