我国法律对定作人选任过失责任，是有规定但不明确。审判实践中，对定作人选任过失责任的认定和有选任过失责任的定作人如何承担承揽作业中发生的损害赔偿责任，存在不同的处理意见。各地法院处理结果的各不相同暴露对此类诉讼的法律认知差异和现有规定的缺失。定作人选任过失责任究竟如何确定，本文现结合一则典型案例试加以说明。

东风牌自卸货车（已投保险）的车主文某，因支撑车厢的横梁断裂，便将车停在被告人陈某（无经营执照和机动车驾驶证）经营的电焊修理店门口支起车厢，并把钥匙交给陈某，让其烧焊横梁。后陈某意图放下车厢，观察横梁的烧焊结果，擅自启动了发动机，致使该车失控，撞上路边的受害人朱某和丰某，造成朱某、丰某死亡的重大事故。被害人亲属提起诉讼，要求被告陈某、文某和某保险公司赔偿。

对于该类案件的处理，有观点认为：文某无须承担责任。定作人与修理人之间存在修理合同关系，修理人陈某擅自驾车肇事，应由修理人负民事责任，定作人文某无须承担民事责任。②有观点认为：定作人在选择承揽人时没有审查承揽人的资格，对承揽人的选任存在过失，应对受害人的损失承担相应的补充赔偿责任。③有观点认为：过失定作人与致害行为人应负连带赔偿责任。④对此，笔者持不同观点，认为文某作为定作人存在选任上的过失，但文某的选任欠当与陈某的过失行为不构成共同侵权，不宜确定为连带责任，宜综合考虑文某的过错的大小和对损害结果的原因力、被害人从其他途径获得救济的程度（如保险公司理赔状况）、致害人陈某与选任人文某的赔偿能力等因素来确定文某应该承担的按份责任。

一、定作人的选任过失责任、定作过失责任与指示过失责任

定作人选任过失责任，是与定作人定作过失责任、定作人指示过失责任相并列的一种定作人过失责任。它们三者间有着细微的差别。

定作人定作过失责任，是指定作人因对定作事项未尽充分注意义务，从而赔偿承揽作业之损害的法律后果。定作过失是宏观过失，具有容易被认识的特点。定作过失是对定作项目而言的，是种基础性的引导性的过失。主要表现有：定作项目违反法律、法规规定的设计、审批程序而迳行定作；定作项目为法律所禁止；本应由自己独立完成的任务，发包给他人履行等。

定作人指示过失责任，是指定作人对承揽事项的指导存在错误，从而赔偿承揽作业之损害的法律后果。定作人指示过失主要有：对定作作业中的安全隐患应当告知而未告知（不作为过失），临时改变承揽作业方案或指示承揽人冒险作业等。

定作人选任过失责任，特指对承揽的资格未认真审查，对承揽人的选择不当，从而对因此致第三人损害负赔偿责任的法律后果，但不包括承揽人自身受到损害的情况。从广义上理解，定作人选任过失是定作过失的一种，但因其性质特殊，借鉴美国法的一些判例，⑤有必要将其单列出来讨论。

二、定作人选任过失责任与雇主责任的区别

《美国侵权法》一书对雇员和承揽人侵权责任的归属分别作了如下概述："雇员是为完成雇主的任务而侵权的，当然应当由雇主来承担责任；其次，对于受害者来讲，雇主比雇员有钱，告雇主获得的赔偿一般都比告雇员得到的赔偿高得多；最后，雇主一般都买了工作事故保险，告雇主就等于告保险公司，而保险公司赔的数目就不是一般个人所能承担的。""独立合同工虽然受雇于他人，但他不是雇主的雇员，而只是被雇来在某一个时间完成某一特定的工作。他的独立性要比雇员强得多，他一般是根据自己的时间、自己的方法来自己安排工作，不受任何人的控制。他干活挣的钱也都是自己所得，而不交给别人或与人分摊（除非他将一部分工作分给他人）。基本上，他自己就是自己的老板。因此，他的侵权责任也就应当由自己承担。"⑥本文的承揽人概念相当于这里的"独立合同工"。

我国法律将定作人责任与雇用人责任分列开来的时间不长。2004年5月1日起实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干问题的解释》第九条、第十条正式将二者作出区分。但在审判实践中如何准确区分二者并非易事。具体应从以下几方面判断：

一是合同。凡是能够以当事人之间订立的书面合同进行区分的，应以书面合同作为区分二者关系的主要依据。订有加工承揽、建筑安装、运输运送合同的双方当事人不属于雇佣关系。

二是当事人之间是否形成了特定的身份关系。雇主与雇工之间存在的管理与被管理关系，体现为特定的身份关系，而定作人有时对定作事项作些指导或提些要求，并不体现为身份上的管理、支配关系。

三是法律关系所指向的对象。雇佣关系以劳动或服务为对象，定作关系以特定的劳动成果为对象。

四是双方权利义务的内容和性质。在雇佣劳动中，用工程度、用工方式、劳动过程由雇主决定，而承揽劳动中，定作人对定作事务的指示，则一般不会涉及用工程度、用工方式，更不会涉及整个劳动过程。雇佣劳动中，劳动条件由雇主提供，有的如劳动技能、岗位知识等也由雇主直接负责培养训练，而承揽事务中，除劳动对象外，其他劳动条件如生产工具、劳动技能等由承揽人自己筹备。雇佣劳动中，雇主享有雇工劳动的一切成果，这种成果不是雇主付酬的直接对象，雇工领取的工资也不是其劳动成果的价格，而是劳动合同事先约定的权利义务内容之一。而承揽劳动中，承揽人获得的工资，虽也是承揽合同约定的，有时表面上看也很像工资，但由于是以工作成果为计酬对象，特别是随着工作成果的交付，法律关系也就终结，因此，承揽人的报酬实际上是其劳动成果的价格。