【案情介绍】

死者夏某、被告卢某共同以被告陈某名义办理的个体工商户营业执照承揽高楼玻璃幕墙清洁工作，而营业执照的经营范围仅限于家政服务。夏、卢二人之间订有合伙协议，夏某负责清洁工作，卢某负责联系业务，利润平均分配。后夏某、卢某与被告某酒店签订酒店玻璃幕墙清洁协议，夏某在进行玻璃幕墙清洁时，因采取安全措施失误，从高处坠落，送医若干小时后，不治身亡。经查，酒店在与夏、卢二人签订清洁协议时，未对二人经营范围进行审查，便将高楼幕墙清洁工作交由二人操作。另查，死者夏某的妻子作为原告在本案诉讼之前，在另案中已同医院达成调解协议。原告请求二被告支付人身伤害赔偿，遭到二被告拒绝，故诉至法院，请求二被告赔偿死亡赔偿金、丧葬费、抚养费及赡养费。

【分歧意见】

本案争议的焦点在于确定责任的主体，以及各主体应承担何种责任。

一、责任主体

夏某、卢某共同以陈某名义办理的营业执照经营高楼玻璃幕墙清洁工作，陈某不参与业务的实际经营管理，也不参与利益分配，夏某和卢某只是以该个体工商户的名义对外承揽业务，根据民诉法意见，营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。夏某、卢某对外虽以个体工商户的名义从事经营活动，但二人签订了书面的合伙协议，二人实际上也是按个人合伙的模式进行经营管理和利益分配，故二人实质上构成个人合伙。酒店在与夏某、卢某签订承揽合同时，未审查其资质，因此酒店对损害结果的发生存在选任过失，故应承担相应的责任。

二、各主体应承担何种责任

（一）受害者本人夏某对其自身的死亡结果的发生存在过错，夏某在签订该承揽协议之时，便向承揽合同的定做人酒店隐瞒了其不具备，在不具备作业资质的情况下，又未按照基本的安全操作作业，受害人过错

（二）定作人选任过失承担侵权责任

在我国的侵权行为法体系中，目前，尚没有对于定作人指示过失的侵权民事责任的规定，法学界对此也没有开展深入的研究。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条对定作人在何种情况下承担侵权责任作了规定，条文内容如下：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。从上述条文内容看，规定的是定作人对定作、指示或者选任有过错的侵权民事责任，即定作人对承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，原则是定作人不承担赔偿责任，仅限于定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。定作人定作、指示或者选任过失侵权责任的构成，须具备以下条件：

（1）须定作人的定作、指示或者选任有过失。所谓对定作的过失，是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度危险性或不法性。所谓对定作指示的过错，是指定作本身为正当，但定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失，如指使承揽人用危险方法制作或强迫承揽人违反规律蛮干。所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择有明显的过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。当定作人对于承揽事项自身性质或指示工作进行的方法或选任承揽人具有过失时，即成为定作人责任的第一个要件。应当注意的是，定作、指示或选任过失可由积极的行为构成，亦可由消极的行为构成。前者如命令承揽人违章作业，后者如承揽事项有侵害他人权利的可能却不指示预防措施而任其进行，这些都是定作人的过失。

（2）定作人与承揽人之间存在特定的承揽合同关系。承揽事项，不应作狭义的理解，即不应仅仅局限于承揽合同，应包括承揽加工、建筑承揽等合同约定的内容，泛指依合同约定，一方为另一方完成某种行为的情况。这种合同关系只要事实上存在即可，不一定必须具备书面的合同形式。

（3）侵权行为是在执行承揽合同、完成承揽事项的过程中发生的，且造成损害事实的直接行为人是承揽人，而不是定作人。如果超出执行承揽事项的范围，不存在定作人的责任。

（4）须发生损害。行为与损害间的因果关系，在定作人独立负责时，则须其损害与定作人于定作或指示上的过失，有相当的因果关系；定作人与承揽人共同负责时，其损害一般须与承揽人的行为有相当的因果关系，而与定作人于定作、指示或选任之过失有条件因果关系，即定作、指示或选任过失为损害发生的条件即可。

通过以上分析，可以看出，本案中酒店作为定作人在签订承揽合同时，未审查夏某、卢某的经营范围和资质，而高层建筑玻璃幕墙的清洁工作，操作难度大，技术要求高，安全隐患多，酒店作为定作人将该工作交给不具备安全操作条件的夏某、卢某，明显具有选任过失，对夏某的死亡后果应承担相应的赔偿责任。但是，酒店应承担责任的比例应如何确定？笔者认为，酒店的选任过失的原因力对夏某死亡结果的发生的贡献程度较低，且受害人自身存在过错，按照民法通则131条，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，酒店宜承担40%的责任。

（三）受害人过错

受害人夏某不具备高层建筑玻璃幕墙清洁工作的资质，擅自对外承揽安全风险极高的工作，且在具体操作的过程中，未尽到安全注意义务，夏某自身的过错的原因力对损害结果的产生贡献较大，因此应承担60%的责任。

（四）合伙人基于公平原则应承担相应责任

夏某、卢某是事实上的合伙关系，且按照二人的约定，卢某负责对外承揽业务，夏某负责具体的组织操作。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第157条，当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。故在卢某对夏某死亡结果不存在过错的前提下，夏某是在为二人共同利益进行活动的过程中受到的损害，按照公平原则，作为受益人卢某应当给予原告相应的经济补偿。

（五）业主和实际经营人承担连带责任

夏某、卢某共同以陈某名义办理的营业执照经营高楼玻璃幕墙清洁工作，根据民诉法意见，营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。故本案中，被告陈某作为业主和被卢某告作为实际经营人为共同诉讼人，对外承担连带责任，故陈某对卢某应承担的相应责任负连带责任。